номер провадження справи 18/60/20
16.04.2021 Справа № 908/1256/20
м.Запоріжжя Запорізької області
Господарський суд Запорізької області у складі: головуючий суддя - Левкут Вікторія Вікторівна, суддя - Дроздова Світлана Сергіївна, суддя - Смірнов Олександр Геннадійович,
при секретарі судового засідання: Непомнящій Н.П.,
за позовом приватного підприємства "Владікос" (39601, Полтавська область, м.Кременчук, вул. Леонова, 4-Д, кв. 1)
до відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69104, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" (04080, м. Київ, вул. Межигірська, буд. 83)
про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш
учасники справи:
від позивача: Риль В.Є., ордер серія ВІ № 1036079 від 14.04.2021 (після виходу суду з нарадчої кімнати представник позивача Риль В.Є. покинув залу судового засідання /у Крюківському районному суду міста Кременчука Полтавської області/)
від відповідача: Чечель К.І., представник, виписка з ДРЮОФОПГФ від 14.04.2021; Лисенко О.В., представник, виписка з ДРЮОФОПГФ від 14.04.2021
від третьої особи: не з'явився
Розглядаються позовні вимоги про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 №58/7-рш, яким на ПП "Владікос" накладено штраф у загальному розмірі 490000,00 грн., в частині, що стосується позивача. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія".
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.05.2020 справу № 908/1256/20 передано на розгляд судді Левкут В.В.
Ухвалою суду від 27.05.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі №908/1256/20, присвоєно справі номер провадження 18/60/20, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія", підготовче засідання призначено на 01.07.2020; ухвалою від 01.07.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, відкладено підготовче засідання на 12.08.2020; у підготовчому засіданні оголошувалась перерва до 06.10.2020.
Ухвалою суду від 06.10.2020 справу № 908/1256/20 передано на колегіальний розгляд.
Згідно витягу з протоколу автоматичного визначання складу колегії суддів від 09.10.2020 справу № 908/1256/20 передано на колегіальний розгляд у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя - Левкут В.В., судді: Смірнов О.Г., Проскуряков К.В.
У зв'язку з перебуванням головуючого судді Левкут В.В. з 12.10.2020 по 30.10.2020 на лікарняному, до колегіального розгляду справу прийнято ухвалою від 03.11.2020, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.11.2020. Ухвалою від 25.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 13.01.2021. Ухвалою від 13.01.2021 підготовче провадження закрито, розгляд справи по суті призначено на 10.02.2021.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2021, враховуючи перебування на лікарняному судді учасника колегії Проскурякова К.В., справу № 908/1256/20 передано на колегіальний розгляд у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя - Левкут В.В., судді: Дроздова С.С., Смірнов О.Г.
Ухвалою від 10.02.2021 справу № 908/1256/20 прийнято до колегіального розгляду у новому складі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 02.03.2021; у судовому засіданні оголошувалась протокольна ухвала про перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 29.03.2021. У зв'язку з перебуванням головуючого судді Левкут В.В. з 16.03.2021 по 02.04.2021 на лікарняному, судове засідання, призначене на 29.03.2021 не відбулося, сторони повідомлені про неможливість проведення судового засідання. Ухвалою від 05.04.2021 судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 16.04.2021.
Ухвалою від 06.04.2021 судом задоволено клопотання приватного підприємства "Владікос" про участь у судовому засіданні 16.04.2021 в режимі відеоконференції, проведення якої доручено Крюківському районному суду міста Кременчука Полтавської області.
Судове засідання 16.04.2021 проводилось в режимі відеоконференції з Крюківським районним судом міста Кременчука Полтавської області, за участю представника позивача.
Після виходу суду з нарадчої кімнати представник позивача Риль В.Є. покинув залу судового засідання (у Крюківському районному суду міста Кременчука Полтавської області).
В судовому засіданні 16.04.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Представник позивача позовні вимоги підтримав.
Позовні вимоги вмотивовані наступним. Рішенням Адміністративної колегієї Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш у справі № 58/25-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» на ПП «Владікос» накладено штраф на загальну суму 490000,00 грн. Підставою для такого рішення стали висновки відповідача стосовно узгодженості дій позивача та ТОВ «Ремонтно-будівельне управління «Промбудколія» під час їх участі у процедурах державних закупівель, проведених Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України». Позивач вважає, що дане рішення ухвалене при неповному з'ясуванні обставин і підлягає визнанню недійсним. Позивач інформував відповідача на його запит, що всі документи, які містять підпис директора ПП «Владікос» Косенка В.І. та які нібито подавались для участі в тендері, містять підроблені підписи. Оскільки позивачем рішення про участь в таких закупівлях не приймалось, він звернувся до Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області з заявою про злочин за ст. 366 КК України (внесено запис про відкриття кримінального провадження № 12020170090000974). Позивач не отримав від відповідача розпорядження про початок розгляду справи № 58/25-19, тому не зміг своєчасно подати клопотання про призначення в її рамках почеркознавчої експертизи, а сам відповідач, маючи заяву позивача про наявність кримінального злочину, таку експертизу не призначив. Передчасними позивач вважає висновки відповідача про вчинення позивачем дій щодо участі у спірних процедурах публічних закупівель, які, на думку відповідача, свідчать що саме посадові особи позивача причетні до цих дій, зокрема, сплата коштів на рахунок ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології». За доводами позивача, такі висновки є передчасними та ґрунтуються на поверхневому та упередженому дослідженні усіх обставин і не спростовують можливості іншої особи вчиняти ці дії від імені директора позивача та використовувати підроблені підписи у документах публічних закупівель. Іншою підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним позивач зазначив грубе порушення порядку розгляду справи відповідачем. Підприємство на засідання, на якому приймалось спірне рішення, не викликалось, що позбавило позивача можливості надати пояснення, клопотання та взяти участь у розгляді справи. Також необґрунтованими та недоведеними позивач вважає висновки відповідача про наявність антиконкурентних дій навіть якщо припустити прийняття позивачем рішення про самостійну участь у процедурах закупівлі. Посилаючись на приписи ст.ст. 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», позивач просив позов задовольнити.
У відзиві на позов відповідач проти заявленого позову заперечив та зазначив, що Відділенням з метою виконання завдань, покладених на нього Законом України «Про Антимонопольний комітет», проведено дослідження дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час проведених Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України» процедур закупівель UA-2016-09-07-000017-b (1), UA-2016-10-12-000764-b (2), UA-2016-10-12-000330-с (3), UA-2017-03-14-000332-b (4), UA-2017-03-14-000191-с (5), UA-2017-03-14-000357-а (6), UA-2017-03-14-000160-с (7), UA-2017-08-29-000045-b (8). У зв'язку з тим, що у діях третьої особи та позивача виявлені ознаки вчинення ними порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04.10.2019 розпочато розгляд справи № 58/25-19. Під час розгляду справи Відділенням встановлено, що під час аналізу конкурентних пропозицій позивача та третьої особи та інших матеріалів виявлені обставини, які свідчать про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Процедур закупівель 1-8. За твердженням відповідача, на всіх стадіях підготовки конкурсних торгів ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» узгоджували свою поведінку та тендерні пропозиції, чим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою та спотворили результат проведених замовником торгів. Щодо посилання позивача на те, що ним не приймалось рішення щодо участі у спірних публічних закупівлях, а ця учать відбувалась від його імені внаслідок злочинної змови, відповідач зазначив, що позивач у своїх листах у відповідь на вимогу Відділення підтвердив, що саме директор ПП «Владікос» ОСОБА_1 готував та подавав документи для участі у Процедурах закупівель 1-8. Під час проведення дослідження Відділенням на адресу позивача надіслана вимога від 27.11.2017 № 02-18/04-2490 щодо процедури закупівлі, на яку ПП «Владікос» повідомив, що підготовка та збір документів, які були подані у складі конкурсної пропозиції ПП «Владікос» та безпосередньо подача документів (розміщення в електронній системи) здійснені директором ОСОБА_1 , ним також особисто розрахована вартість закупівлі. Щодо інших процедур закупівель, листом б/д та б/н (вх. № 4-230 від 05.02.2018) на вимогу Відділення від 10.01.2018 № 02-20/04-100 позивач зазначив аналогічні наведеним вище відомості. Відповідач вважає, що при винесенні спірного рішення ним було дотримано всіх вимог законодавства, просить у задоволенні позовних вимог відмовити.
Позивач у відповіді на відзив наголошує на тому, що позивач у спірних тендерних закупівлях участі не приймав, а підписи на документах, що подавались відповідачу від імені ПП «Владікос», є підробленими і самі документи виготовлені іншими особами. Посилається на документи кримінального провадження, з яких вбачається, що слідством встановлено осіб, які брали участь у фабрикуванні тендерної документації для участі у спірних закупівлях - головний бухгалтер ПП «Владікос» ОСОБА_2 та директор з виробництва ТОВ «РБУ «Промбудколія» ОСОБА_3 .
В додаткових пояснень від 08.07.2020 позивач просив залучити до матеріалів справи копію складеного в рамках кримінального провадження висновку експерта № 227 від 25.06.2020, згідно з яким встановлено, що підписи на досліджуваних документах виконано не директором ПП «Владікос» ОСОБА_1 , а іншою особою або ОСОБА_3 .
Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив вказав, що надані позивачем пояснення та документи не спростовують того, що підготовкою та збором документів для участі у Процедурах закупівель займався директор ПП «Владікос» ОСОБА_1 і останній був обізнаний про зміст довідок і документів, які подавались, і знав про участь ПП «Владікос» у Процедурах закупівель. За послуги ТОВ «НВП «Інформаційні технології» по проведенню електронних торгів ПП «Владікос» сплачені кошти з власного рахунку. Наведені позивачем факти лише доводять навмисну змову позивача та третьої особи.
Позивач у письмових поясненнях на заперечення відповідача відзначив, що експертним висновком спростовується твердження відповідача про причетність ПП «Владікос» до спірних закупівель та його змову з третьою особою. Іншим доказом на підтвердження своїх доводів позивач вказав заяву свідка ОСОБА_3 , в якій останній надає свідчення про свою причетність до підробки документів від імені ПП «Владікос».
Клопотанням від 12.08.2020 позивач просив долучити до матеріалів справи оригінал нотаріально засвідченої заяви свідка ОСОБА_3 .
Відповідач у відповіді на додаткові пояснення підтримав раніше надані пояснення та вказав на те, що для проведення експертизи відібрані вибірково 13 документів, проте інформація про те, що вони є оригінальними або копіями об'єкта дослідження відсутні. Крім того вказує, що висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами.
Позивачем 06.10.2020 надано додаткові пояснення та копію ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29.09.2020 у справі № 524/4301/20, згідно з якою звільнено ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 КК у зв'язку з закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження. Позивач звертає увагу, що зазначеною ухвалою підтверджуються обставини підроблення та подання документів від імені ПП «Владікос» для участі у Публічних закупівлях 1-8 ОСОБА_3 .
Відповідач 12.10.2020 надав відповідь на пояснення позивача, в яких заперечив доводи позивача щодо того, що позивач та його керівництво не мали жодного відношення до спірних правовідносин. Вказав на те, що платіжними дорученнями ПП «Владікос» сплачені кошти на рахунок ТОВ «НВП «Інформаційні технології» за послуги по проведенню електронних торгів і ці платіжні доручення підписані цифровим підписом директора Косенка Володимира Івановича. Акти надання послуг по проведенню електронних торгів протягом періоду 2016-2017 років скріплені підписом директора ОСОБА_1 та печаткою ПП «Владікос». Наголошує, що для визнання вчинення суб'єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатньо встановити і довести наявність наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку.
Позивачем надані додаткові пояснення від 22.10.2020.
Відповідач 20.11.2020 надав заперечення на пояснення позивача та клопотання про долучення доказів/документів, які підтверджують висновки Відділення, викладені у спірному рішенні (матеріали справи № 58/25-19).
Позивач в поясненнях від 03.12.2020 посилається на те, що з огляду на факти, встановлені у кримінальному провадженні, не доведено належними доказами, нікчемними є головні докази - заявки на участь у спірних закупівлях з доданими до них документами, а ті листи, які через недогляд підписував директор ПП «Владікос» не мають правового значення порівняно з вказаними заявками. Вважає, що відсутні узгоджені дії між позивачем та третьою особою, оскільки не було фактичної домовленості про участь у спірних закупівлях суб'єкта господарювання ПП «Владікос» з третьою особою.
Відповідач 13.01.2021 надав відповідь на пояснення позивача, в якій зазначив, що доводи позивача та посилання на ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 29.09.2020 у справі № 524/4301/20 не спростовують докази та висновки Відділення, викладені у спірному рішенні.
У поясненнях від 22.01.2021 позивач доводи відповідача заперечив та вказав, що відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/12464/18, висновок Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездітності) має ґрунтуватись на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів. Вважає, що ним надано всі докази непричетності ПП «Владікос» щодо вчиненого порушення. Також позивач зазначив, що з огляду на підроблення підпису директора ОСОБА_1 на заявках на участь у спірних закупівлях та враховуючи положення статей 202, 207 ЦК України подання заявки на участь у торгах є правочином) спірні заявки є нікчемними та не створюють для позивача ніяких правових наслідків, в тому числі у вигляді штрафу.
Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, причини своєї неявки суду не повідомив. Письмових пояснень стосовно предмету спору суду не надав. Про розгляд справи третя особа повідомлялась шляхом направлення на її юридичну адресу відповідних ухвал.
Копії ухвал суду, що направлялась третій особі на адресу, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка співпадає з відомостями, зазначеними в позові, повернулись відділенням зв'язку до Господарського суду Запорізької області із зазначенням причини повернення "за закінченням терміну зберігання".
У разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25.06.2018 у справі № 904/9904/17).
Зазначене свідчить, що судом вжиті всі заходи щодо належного повідомлення третьої особи про дату, місце і час розгляду справи.
Щодо строку розгляду справи суд зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2020 №255 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. №211" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), установлено з 12 березня до 24 квітня 2020 року на всій території України карантин, дія якого неодноразово продовжувалася і наразі не припинена.
З 17.07.2020 набрав чинності Закон України від 18.06.2020 № 731-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)", яким внесено зміни до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" ГПК України, відповідно до якого під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв'язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв'язку з карантином".
За період дії карантину судом застосовувались передбачені законом заходи у зв'язку з введенням карантинних обмежень.
Оскільки карантинні заходи в Україні не скасовані, з метою недопущення безпідставного затягування строку розгляду справи, враховуючи те, що сторонам надана можливість подати свої процесуальні заяви, навести доводи та заперечення суду з урахуванням строку дії карантину, зважаючи на належне повідомлення сторін про розгляд справи, суд вирішив за доцільне розглянути справу за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті, за відсутністю в судовому засіданні представника третьої особи.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд
На адресу Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло повідомлення від Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 19.06.2017 щодо можливого порушення конкурентного законодавства з боку суб'єктів підприємницької діяльності в ході проведення публічних закупівель Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України», зокрема ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос".
Також на адресу Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України Управлінням Служби безпеки України в Запорізькій області наравлено повідомлення від 17.11.2017 щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку суб'єктів підприємницької діяльності ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" (надалі - Учасники) в ході проведення публічних закупівель Бердянською філією ДП «Адміністрація морських портів України» (оголошення про проведення аукціонів UA-2016-09-07-000017-b, UA-2016-10-12-000764-b, UA-2016-10-12-000330-с, UA-2017-03-14-000332-b, UA-2017-03-14-000191-с, UA-2017-03-14-000357-а, UA-2017-03-14-000160-с, UA-2017-08-29-000045-b).
Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення, відповідач) на виконання завдань, покладених Законом України «Про Антимонопольний комітет», проведено дослідження дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час проведених Бердянською філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (у системі електронних торгів Прозорро) процедур закупівель:
1) «Поточний ремонт стрілочних переведень № 52, № 54 (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-07-000017-b) (надалі - Процедура закупівлі 1);
2) «Послуги поточного ремонту стрілочних переведень № 50 (інв. № 705), 54 (інв. №4003), 90 (інв. № 712), 82 (інв. № 709), ділянок колій № 1 (інв. № 700), 4 (інв. № 701), 17 (інв. № 3887), 5 (інв. № 4003) (ідентифікатор закупівлі UA-2016-10-12-000764-b) (надалі - Процедура закупівлі 2);
3) «Послуги поточного ремонту стрілочних переведень 74 (інв. № 710), 48 (інв. № 713), ділянок колій 5а (інв. № 707), 21 (інв. № 707), 21 (інв. № 707) та заїзду 48-52 (інв. № 701) ідентифікатор закупівлі UA-2016-10-12-000330-с) (надалі - Процедура закупівлі 3);
4) «поточний ремонт стрілочного переведення № 58 (інв. № 3881) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000332-b) (надалі - Процедура закупівлі 4);
5) «Поточний ремонт ділянки колії № 21 (інв. № 707) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000191-с) (надалі - Процедура закупівлі 5);
6) «Поточний ремонт ділянки колії № 5а (інв. № 702) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000357-а) (надалі - Процедура закупівлі 6);
7) «Поточний ремонт стрілочного переведення № 76 (інв. № 711) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-03-14-000160-с) (надалі - Процедура закупівлі 7);
8) «Поточний ремонт відбійних пристроїв та ремонт покриття у перехідній зоні на причалі № 8 інв. № 7809 ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-29-000045-b) (надалі - Процедура закупівлі 8).
У зв'язку з тим, що за результатами проведеного дослідження виявлені ознаки вчинення ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 04.10.2019 № 58/35-р розпочато розгляд справи № 58/25-19.
Під час розгляду справи Відділенням встановлено, що у зазначених процедурах закупівель приймали участь суб'єкти господарювання: ТОВ «Трансазовбуд» (Процедури закупівлі 2, 3), ТОВ «Трестбуд-1» (Процедура закупівлі 8), ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" (Процедури закупівлі 1-8).
Аналіз конкурсних пропозицій ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія"(третя особа) та ПП "Владікос" (позивач) та інших матеріалів, отриманих відділенням під час дослідження , виявив обставини, які свідчать про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Процедур закупівель 1-8.
Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 58/25-19, винесла рішення від 06.05.2020 № 58/7-рш «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та приватного підприємства "Владікос" та визнала, що ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю, проведених Бердянською філією державного підприємства «Адміністрація морських портів України».
За порушення під час Процедур закупівлі 1-8 на приватне підприємство "Владікос" та товариство з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" накладено штраф на загальну суму 490000,00 грн. на кожного.
Приватне підприємство "Владікос" не погоджується із таким рішенням та просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 06.05.2020 № 58/7-рш, яким на ПП "Владікос" накладено штраф у загальному розмірі 490000,00 грн., в частині, що стосується ПП "Владікос".
Проаналізувавши норми чинного законодавства, заслухавши представників позивача та відповідача, оцінивши докази, суд визнав позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.
Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).
Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Під час розгляду справи № 58/25-19 Відділенням встановлено вчинення ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки до участі у Процедурах закупівель, що виявилося у наступному.
1) За інформацією ТОВ «РБУ «Промбудколія» (лист від 25.01.2018 № 25/01-02) впродовж 2015-2017 років між ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» існували господарські відносини, а саме: ПП «Владікос» та ТОВ «РБУ «Промбудколія» поставляли один одному товари та послуги на підставі договорів.
Зазначена інформація також підтверджується виписками по рахунках, відкритих у ПАТ «Перший Український Міжнародний банк» (лист від 05.01.2018 № КМ2/2), згідно з якими ПП «Владікос» перераховано на рахунок ТОВ «РБУ «Промбудколія»: у 2016 році - 234874,80 грн., у 2017 році - 435906,40 грн.; ТОВ «РБУ «Промбудколія» перераховано на рахунок ПП «Владікос»: у 2016 році - 481517,80 грн., у 2017 році - 418708,80 грн.
Наявність сталих господарських відносин між позивачем та третьою особою свідчить про обізнаність щодо господарської та фінансової діяльності один одного, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватись інформацією, у тому числі щодо участі у Процедурах закупівель 1-8.
2) Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими позивачем у Процедурах закупівель 1-8, головним бухгалтером є Салобаєва Анастасія Віталіївна, яка згідно інформації Кременчуцької ОДПІ ГУДФС у Полтавській області (лист від 03.08.2018 № 3091/10/16-03-08) протягом 01.01.2015-31.06.2016 отримувала заробітну плату в ТОВ «РБУ «Промбудколія». Згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими ТОВ «РБУ «Промбудколія», головним бухгалтером товариства є ОСОБА_4 . Адреса реєстрації ОСОБА_5 співпадає з адресою реєстрації ОСОБА_4 ( АДРЕСА_1 ).
ТОВ «РБУ «Промбудколія» підтвердило (лист від 19.10.2017 № 19/10-41) родинні зв'язки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які є батьком та донькою.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на момент участі ТОВ «РБУ «Промбудколія» у Процедурах закупівель 1-8 одним із його засновників є ОСОБА_4 (25 %).
Зазначені обставини обумовлюють домовленість між ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» про умови участі у Процедурах закупівель 1-8 та сприяли обміну інформацією між ними.
Крім того, згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» у Процедурах закупівель 1-8, обома Підприємствами зазначена кошторисником ОСОБА_6 , яка не є їх штатним працівником.
ОСОБА_6 має кваліфікаційний сертифікат серії АР №002157, виданий 14.08.2012 атестаційною будівельно-архітектурною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, щодо відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури, а саме: інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. На інтернетсайті httр://asdev.com.ua розміщено перелік атестованих осіб, які мають кваліфікаційний сертифікат атестаційної будівельно-архітектурної комісії Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, щодо виконання окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єктів архітектури, зокрема інженери-проектувальники за спеціалізацією «Кошторисна справа» у Полтавській області. Проте, під час підготовки документів у Процедурах закупівель 1-8 ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» у довідках про наявність працівників відповідної кваліфікації зазначили кошторисника ОСОБА_6 .
На вимогу Відділення від 28.12.2019 № 58-02/10-2668 щодо договірних відносин з Учасниками від ОСОБА_6 відповіді не отримано. В той же час, на вимогу Відділення від 28.12.2019 № 58-02/10-2667 ПП «Владікос» листом № б/н б/д (вх. Відділення № 58-01/103 від 20.01.2020) повідомило, що ОСОБА_6 не працювала та не працює з ПП «Владікос», договори з нею не укладались, причини її включення у довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації невідомі та будуть з'ясовані в ході службового розслідування.
Разом з тим, ПП «Владікос» листом б/д № б/н (вх. № 4-2661 від 15.12.2017 та вх. №4-230 від 05.02.2018) повідомив Відділення, що підготовкою та збором документів для участі у Процедурах закупівель 1-8 займався безпосередньо директор ОСОБА_1 без залучення інших суб'єктів господарювання або осіб, що не були працівниками підприємства; при підготовці документів для Процедур закупівель 1-8 не використовувались шаблони документів, таблиці, форми документів, крім тих, що були передбачені конкурсною документацією. Конкурсні пропозиції були розміщені в електронній системі директором ОСОБА_1 .
Відповідно до матеріалів справи довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації ПП «Владікос» засвідчені підписом директора ОСОБА_1 ; підготовкою та збором документів для участі у Процедурах закупівель 1-8 займався директор ОСОБА_1 , інші суб'єкти господарювання або особи, що не були працівниками ПП «Владікос» не залучались; конкурсні пропозиції були розміщені в електронній системі директором ОСОБА_1 .
За інформацією ТОВ «РБУ «Промбудколія» (листи від 25.01.2018 № 25/01-02 та б/н б/д (вх. № 4-230 від 05.02.2018) підготовка та збір документів для участі у Процедурах закупівель 1-8 здійснювалась безпосередньо працівниками суб'єкта господарювання без залучення третіх осіб; при підготовці документів для Процедур закупівель 1-8 використовувались форми документів, які були передбачені конкурсною документацією. Конкурсні пропозиції були розміщені в електронній системі директором ОСОБА_3 .
Крім того, і в інших торгах (оголошення UA-2016-06-09-000150-а, UA-2017-02-01-002038-b, UA-2017-08-02-000403-а, UA-2017-09-15-000217-а), в яких ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» разом брали участь протягом 2016-2017 років, ПП «Владікос» надавало довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації з кошторисником Галатою Оленою Євгеніївною.
Отже, однакове зазначення кошторисником Галату Олену Євгеніївну у довідках про працівників відповідної кваліфікації у складі тендерних пропозицій не може бути випадковим збігом обставин і свідчить про спільну підготовку Учасниками документів для участі у Процедурах закупівель 1-8.
3) ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» спільно використовували номер мобільного телефону НОМЕР_1 .
Цей номер вказаний як контактний на бланках документів (довідка про обладнання та матеріально-технічну базу, довідка про працівників, гарантійний лист, довідка з реквізитами підприємства, довідка про досвід виконання аналогічних договорів, форма «Тендерна пропозиція»), наданих ТОВ «Владікос» у складі конкурсних пропозицій у Процедурах закупівель 1-7.
За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 10.08.2018 № Е 30.0.0.0/4-630412 БТ) «в базі банку зазначено мобільний номер телефону НОМЕР_2 як фінансовий номер ОСОБА_7 , який є клієнтом АТ КБ «Приватбанк» та одним із засновників ТОВ «РБУ «Промбудколія».
Зважаючи на використання спільного засобу зв'язку Учасники могли були обізнаними з діяльністю один одного та обмінюватись інформацією щодо діяльності один одного, в тому числі відносно участі у Процедурах закупівель 1-8.
4) Документи ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» для участі у Процедурах закупівель 1-8 подані з одного електронного майданчика SmartTender.biz, тендерні пропозиції завантажувались в один день з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР майже одночасно з однакових ІР-адрес.
За інформацією оператора авторизованого електронного майданчика ТОВ «НВП «Інформаційні технології», ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» тендерні пропозиції для участі в Процедурах закупівель 1-8 завантажували на електронний майданчик в один день з однієї унікальної мережевої адреси вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (Internet Protokol address), майже одночасно.
Відділенням встановлено, що конкурсні пропозиції Учасників у Процедурах закупівель 1-8 завантажені з однакових ІР-адрес: 37.52.90.234 у Процедурах закупівель 1-3; 46.201.215.177 у Процедурах закупівель 4-7, 178.95.223.212 у Процедурі закупівлі 8.
Всі зазначені ІР-адреси надані у користування абоненту ТОВ «РБУ «Промбудколія» (лист ПАТ «Укртелеком» від 18.01.2018 №88-вих 800731-800922). Вказані ІР-адреси ТОВ «РБУ «Промбудколія» використовувались для входу до клієнт-банкінгу для здійснення операцій по рахунках протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2017 (лист АТ КБ «Приватбанк» від15.11.2018 № Е.30.0.0.0/4-676609 БТ). При цьому, ПП «Владікос» використовували для входу до клієнт-банкінгу для здійснення операцій по рахунках інші ІР-адреси.
Однак, під час проведення аукціону у Процедурах закупівель 1-8 ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» заходили з авторизованого майданчика SmartTender.biz і використовували однакові ІР-адреси, а саме: у Процедурах закупівель 1-3 позивач та третя особа використовували одну ІР-адресу: 37.52.90.234 та телефонний номер НОМЕР_3 , який надано в користування ТОВ «РБУ «Промбудколія» за адресою: провулок Л. Толстого, буд. 24-2, м. Кременчук, у Процедурах закупівель 4-8 третя особа використовувала телефонний номер НОМЕР_3 та ІР-адреси: НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , ПП «Владікос» не заходило в аукціони (лист Державного підприємства «Прозорро» від 12.10.2017 № 206/3146/06 та від 18.06.2018 № 206/1698/03).
Той факт, що ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос», які виступають у Процедурах закупівель 1 - 8, знаходяться за різними адресами, а під час участі у Процедурах закупівель 1-8 (завантаження тендерних пропозицій, вхід до системи «Prozorro» під час електронного аукціону) спільно здійснювали вхід до мережі Інтернет з однієї точки доступу, свідчить про те, що у період підготовки та участі у Процедурах закупівель 1-8 Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії.
5) Відповідно до листів від 25.01.2018 № 25/01-02 та б/н б/д (вх. від 05.02.2018 № 4-230) ТОВ «РБУ «Промбудколія» вартість послуг у Процедурах закупівель 1-8 визначалась директором Луговським Ю.А. з урахуванням всіх витрат, які могли виникнути під час виконання робіт та у відповідності до технічного завдання Замовника.
За поясненнями ПП «Владікос» (листи від 25.01.2018 № 25/01-02 та б/д б/н (вх. від 05.02.2018 № 4-230), розрахунки вартості предмету закупівлі (у розрізі статей витрат) на Процедури закупівель 1-7 не проводились, оскільки цього не вимагалось Замовником. Підтверджуючі документи (рахунки, прайс-листи тощо) щодо економічного обґрунтування цінової пропозиції Процедур закупівель 1-7 відсутні, оскільки листування з постачальниками та іншими контрагентами щодо предмету закупівлі не здійснювалось, переговори велись у телефонному режимі. Вартість предмету закупівлі у Процедурі закупівлі 8 розраховувалась директором ПП «Владікос» ОСОБА_1 шляхом розрахунку вартості робіт згідно актуальних на момент проведення закупівель ринкових цін та у відповідності до технічного завдання Замовника.
Однак, під час розгляду справи Відділенням були встановлені особливості і схожості в оформленні кошторисної документації та в розрахунках Позивача та Третьої особи вартості робіт, що не є природними і не можуть виникнути випадково при визначенні цін, що виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Підприємств визначались кожним з них окремо і без обміну інформацією між собою.
Відділенням встановлено, що документи Учасниками підготовлювалися з використанням одного програмного комплексу АВК-5, який офіційно придбано ТОВ «РБУ «Промбудколія», в той час як ПП «Владікос» ліцензію на цей програмний комплекс не отримував.
Аналіз кошторисної документації також підтверджує, що ще на стадії здійснення підготовки своїх конкурсних пропозицій Учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та спільно узгоджували свою цінову поведінку під час участі у Процедурі закупівлі 8. ПП «Владікос» подало кошторисні документи («Договірна ціна», «Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1», «Підсумкова відомість ресурсів»), складені з використанням ПК АВК-5, які є схожими з аналогічними документами ТОВ «РБУ «Промбудколія» (за оформленням, розташуванням на аркушах, однаковим найменуванням робіт і витрат, які відрізняються від визначених Замовником; однаковим значенням заробітної плати, вартості матеріальних ресурсів, вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, загальновиробничих витрат, коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій тощо), що свідчить про спільну підготовку документів для участі у Процедурі закупівлі 8.
6) Відділенням встановлено, що позивач та третя особа не змагались між собою, а ПП «Владікос» брало участь у Процедурах закупівель 1-8 задля забезпечення необхідної кількості учасників. Позивач у Процедурах закупівель 1-8 подав найдорожчу цінову пропозицію і залишав її незмінною під час проведення кожного електронного аукціону та взагалі не заходив в аукціони по Процедурам закупівель 4-8. Крім того, для участі у Процедурах закупівель ПП «Владікос» надало неповний пакет документів, що свідчить про відсутність у нього зацікавленості у перемозі.
7) За результатами аналізу документів, що подавались Підприємствами для участі у Процедурах закупівель Відділенням встановлено ряд схожостей та однакових особливостей у оформленні, зокрема, у довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідках по наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, довідках про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів та довідках про незалучення субпідрядників.
Однак, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів, вищезазначені документи позивача та третьої особи мали б відрізнятись один від одного, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки.
З урахуванням наведеного відповідачем встановлено, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів ТОВ «РБУ «Промбудколія» та ПП «Владікос» були обізнані про участь кожного з них у Процедурах закупівель 1-8 і координували свою поведінку.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Тобто законом передбачено, що суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
Тендер (торги), відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі").
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб'єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із Законом.
При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Верховним Судом у постановах від 17.04.2018 у справі №916/1734/17, від 11.06.2019 у справі № 922/1373/18, від 12.09.2019 у справі № 903/23/19 наголошено, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та безпідставне ототожнення формальної кількості учасників торгів та їх пропозицій із змагальністю впливає на наявність негативного наслідку, яким є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Позивачем не доведено порушення його прав та наявності обставин, які можуть бути підставою для визнання недійсними рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 58/7-рш від 06.05.2020 у справі № 58/25-19.
Щодо нарахованого та накладеного на позивача штрафу, суд зазначає наступне.
Частиною 1 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.
За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Розмір штрафу, накладеного Адміністративною колегіє в рішенні, відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Таким чином, Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні від 06.05.2020 № 58/7-рш після проведення аналізу всіх наявних документів доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" під час підготовки та участі в Процедурах закупівель 1-8, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.
Суд зауважує, що наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів та спростовують доводи позивача, що він рішення щодо участі у Процедурах закупівлі участі не приймав, а документи подані від його імені подані іншою особою.
Посилання позивача на неотримання від відповідача розпорядження про початок розгляду справи №58/25-19 та порушення відповідачем порядку розгляду справи щодо виклику підприємства на засідання комітету, на якому приймалось спірне рішення, спростовуються матеріалами справи.
Під час проведення дослідження Відділенням на адресу позивача надіслана вимога від 27.11.2017 № 02-18/04-2490 щодо процедури закупівлі UA-2016-10-12-000330-с, на яку 15.12.2017 позивачем надано відповідь б/д № б/н вх. № 4-2661, відповідно до якої ПП «Владікос», повідомило наступне: підготовку та збір документів, які були подані у складі конкурсної пропозиції ПП «Владікос», та безпосередньо подачу документів (розміщення в електронній системи) здійснено директором ОСОБА_1 , ним особисто розрахована вартість закупівлі; впродовж 2016 року між ПП «Владікос» та ТОВ «РБУ «Промбудколія» існували цивільно-правові (господарські, розрахункові) відносини на підставі договорів. Позивачем надано перелік працівників за 2015-2016 роки, копію звернення до банківської установи щодо надання довідки про відкриття рахунку та відсутність заборгованості, виключний перелік процедур закупівель, в яких приймало участь ПП «Владікос» у 2015-2016 роках тощо.
Відносно інших Процедур закупівель позивач на вимогу Відділення від 10.01.2018 №02-20/04-100 листом б/д № б/н (вх. № 4-230 від 05.02.2018) надав інформацію про те, що підготовкою та збором документів, які подані у складі конкурсних пропозицій ПП «Владікос» та безпосередньо подачею документів (розміщення в електронній системи) здійснено директором ОСОБА_1 , ним також особисто розрахована вартість закупівлі.
Відповідно до частини другої статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.
Листом від 07.10.2019 № 58-02/10-2191 Відділенням на адресу позивача надіслана копія розпорядження від 04.10.2019 № 58/35-р, який отримано позивачем 17.10.2019, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення від 07.10.2019 за №6910703799874.
Листом від 28.12.2019 № 58-02/10-2667 на адресу ПП «Владікос» направлена вимога, в якій зазначено, що Відділенням здійснюється розгляд справи за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. На зазначену вимогу 20.01.2020 до Відділення надійшла відповідь позивача б/н, б/д № вх. 58-01/103.
Отже, як про початок розгляду, так і про розгляд Відділенням справи позивач був обізнаний і не був позбавлений можливості подавати свої заперечення та пояснення.
За послуги по проведенню електронних торгів ПП «Владікос» сплачено кошти на рахунок ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології», що підтверджується копіями платіжних доручень: від 20.10.2016 № 405 на суму 3400,00 грн., від 13.09.2017 № 272 на суму 1700,00 грн., від 23.03.2017 № 49 на суму 2040,00 грн., від 15.09.2016 № 361 на суму 510,00 грн. та банківськими виписками, наданими ПАТ «ПУМБ».
Відносно посилання позивача на ухвалу Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 29.09.2020 у справі № 524/4301/20 та складений в рамках кримінального провадження висновок експерта № 227 від 25.06.2020, якими встановлено, що підписи на досліджуваних документах виконано не директором ПП «Владікос» ОСОБА_1 , а іншою особою або ОСОБА_3 , суд зазначає наступне.
Автозаводським районним суду м. Кременчука Полтавської області прийнято ухвалу від 29.09.2020 у справі № 524/4301/20 щодо кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 1202017009000974 від 19.03.2020 про обвинувачення ОСОБА_3 , відповідно до якої кримінальне провадження закрито.
Зазначеною ухвалою, зокрема встановлено, що в період часу з вересня 2016 року по серпень 2017 року ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел на використання завідомо підроблених документів, з метою штучного створення штучної конкуренції на конкурсних торгах, зареєструвався на електронному майданчику ТОВ «НВП «Інформаційні технології», звідки в подальшому завантажив документи за підписом директора ПП «Владікос» та відтиском печатки юридичної особи для участі у Процедурах закупівель.
Відповідно до частини 6 статті 75 Господарського кодексу України (надалі - ГПК України) вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 29.09.2020 у справі № 524/4301/20 встановлено наявність противоправних дій з боку ОСОБА_3 , який вину визнав, та звільнено його від відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності.
Однак, встановлені в зазначеній увалі обставини не спростовують висновків Відділення про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій під час участі у Процедурах закупівель 1-8.
При прийнятті спірного рішення Відділенням досліджено велику кількість доказів, крім тих, про які йде мова в ухвалі від 29.09.2020, які у своїй сукупності свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Процедурах закупівель 1-8 (довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, довідки про незалучення субпідрядників, кошторисні документації та розрахунки вартості робіт, листи тощо).
Не спростовує ухвала від 29.09.2020 і інші встановлені Відділенням обставини, як то, наявність сталих господарських відносин між позивачем та третьою особою, що сприяє антиконкурентним домовленостям з огляду на тривалу співпрацю та зацікавленість в нарощуванні господарських відносин; наявність ознак пов'язаності підприємств через родинні відносин працівників та засновників; синхронність дій під час участі у Процедурах закупівель 1-8; завантаження документів з використанням однієї ІР-адреси; схожість наданих учасниками документів; використання позивачем та третьою особою одного програмного комплексу АВК-5, який офіційно придбано ТОВ «РБУ «Промбудколія», в той час як позивач ліцензію на цей програмний комплекс не отримував.
Таким чином, встановлені відповідачем у рішенні від 06.05.2020 № 58/7-рш обставини узгодженості дій учасників торгів, є підставою для кваліфікації дій ТОВ "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" та ПП "Владікос" як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача від 06.05.2020 № 58/7-рш у справі № 58/25-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з'ясуванні всіх обставин справи, підстави для визнання його недійсним відсутні.
За приписами ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Вказані докази повинні містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.
У справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001, пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain», заява серія A № 303-A; від 9 грудня 1994; пункт 29).
Позивачем не доведено наявності обставин, які можуть бути підставою для визнання недійсними рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету № 58/7-рш від 05.06.2020 по справі № 58/25-19, а тому вимоги позивача про визнання недійсним вказаного рішення є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.
З урахуванням викладених і досліджених обставин у їх сукупності, судом відхиляються аргументи позивача та відмовляється у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 74, 76-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. В позові відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 11.05.2021 (у зв'язку з перебуванням судді-доповідача у справі Левкут В.В. та судді-члена колегії Смірнова О.Г. у відпустках).
Головуючий суддя В.В. Левкут
Судді С.С. Дроздова
О.Г. Смірнов