28 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 340/3801/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),
суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (суддя 1-ї інстанції Кравчук О.В.) у справі №340/3801/20 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі -відповідач 2), Кіровоградської обласної прокуратури (далі - відповідач 3) про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області №234к від 20.08.2020 року про звільнення з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 31.08.2020 року; поновлення в органах прокуратури на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури, або рівнозначній посаді; стягнення з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 вересня 2020 року по день постановлення судом рішення у справі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв'язку з чим його було допущено до співбесіди. Однак, 21 липня 2020 року Четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі- Четверта кадрова комісія) за результатами проведення співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Підставами для висновку про непроходження атестації стали немотивовані висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності. Проте вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачами не наведено обставин та доказів, на яких воно грунтується. Також зазначає також, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" могло мати місце виключно у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату прокуратури Кіровоградської області, однак таких перетворень орган не зазнавав.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано Наказ прокурора Кіровоградської області №234к від 20 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 серпня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року.
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 100498,09 грн.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Кіровоградська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора звернулися з апеляційними скаргами, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
Апеляційна скарга Кіровоградської обласної прокуратури, обґрунтована тим, що під час співбесіди кадрова комісія дійшла обґрунтованих сумнівів щодо рівня компетентності та відповідності вимогам професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ. На думку заявника поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевіряти ці обставини у зв'язку з об'єктивними причинами на приклад, таємність обговорення членами комісії кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином не свідчить автоматично, що рішення кадрової комісії є неправомірним та підлягає скасуванню. Обсяг мотивованості рішення комісії чинним законодавством не визначений, тому суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про недостатню мотивованість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Також вказує на безпідставне поновлення позивача у Кіровоградській обласній прокуратурі.
Апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора обґрунтована тим, що під час проведення третього етапу атестації, кадрова комісія, у тому числі на підставі отриманих пояснень прокурора, дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності. Кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Також судом першої інстанції не враховано, що звільнення відбулось у відповідності до норм законодавства, які є спеціальними у даних правовідносинах. Також не враховано, що підлягають переведенню прокурори, що успішно пройшли атестацію.
Позивачем подано відзив на апеляційні скарги в якому просить відмовити у їх задоволенні, оскільки доводи таких не спростовують висновків суду першої інстанції.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідачів апеляційні скарги підтримав, просив їх задовольнити.
Позивач в судовому засіданні суду апеляційної інстанції просив у задоволенні апеляційних скарг відмовити.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, вислухавши учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 30 липня 2007 року проходив службу в органах прокуратури: зокрема, з квітня 2017 року був призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.
02 березня 2020 року у межах процедури атестації прокурорів ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а 15 червня 2020 року - іспит у формі анонімного тестування на загальні здібностіта навички з використанням комп'ютерної техніки.
Вказані іспити ОСОБА_1 склав успішно, отримавши за кожен із них 86 (із мінімально встановлених 80) та 109 (із мінімально встановлених 93) відповідно.
За наслідками складення таких іспитів Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 15 червня 2020 року ОСОБА_1 був допущений до наступного етапу атестації - співбесіди.
Рішенням Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №28 від 21 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію
Наказом прокурора Кіровоградської області №234к від 20 серпня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 серпня 2020 року.
Позивач не погодившись з рішенням кадрової комісії, наказом про звільнення, звернувся до суду із зазначеним позовом.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, добросовісності, розсудливості та пропорційності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а відтак, дійшов до висновку про його скасування, та оскільки таке оскаржене рішення було підставною для прийняття спірного наказу, то позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку також задовольнив. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо повноважень складу комісії.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позову про скасування оскаржених рішення, наказу та поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).
Статтею 16 Закону №1697-VII встановлено особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII.
Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відтак, аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:
- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Вказані положення свідчать про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має умову наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до пунктів 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу I Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як свідчать встановлені обставини справи, та сторонами не заперечується, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Також встановлено, що проведенню співбесіди з ОСОБА_1 , яка відбулася 21 липня 2020 року, передувало виконання позивачем практичного завдання у відповідності до Порядку № 221.
За наслідками проведеної співбесіди Четвертою кадровою комісією прийняте рішення №28 від 21 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Вказаним рішенням ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.
Зокрема, у спірному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди Четверта кадрова комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності. Так, відповідач 1 вказує, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень, тому у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. (а.с. 55, 56 Т1)
Судом було досліджено відеозапис співбесіди з ОСОБА_1 , під час такого етапу атестації позивачеві були поставлені запитання, зокрема, щодо підстав повернення складених ним обвинувальних актів та щодо проблематики правозастосування статті 286-1 Кримінального кодексу України. Проте виконане практичне завдання з позивачем під час співбесіди не обговорювалось.
Враховуючи ту обставини, що Порядком №221 встановлені етапи проведення співбесіди - дослідження членами комісії матеріалів атестації; послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про невмотивованість оскарженого рішення кадрової комісії.
Так оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ) - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.
Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ та Порядку №221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, розгляду депутатських запитів та звернень, тому у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції з цього питання зазначає наступне.
Професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не оскаржується.
Більш того, як видно з рішення кадрової комісії, в ній не зазначено конкретно на які саме питання позивач відповів не правильно. Крім того, можливо це була правова позиція з того чи іншого питання, або бачення можливості вирішення такого питання. Крім того, така позиція не завжди відповідає позиції іншого фахівця.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що приймаючи спірне рішення, комісією не взято до уваги позитивні результати складених ОСОБА_1 іспитів у формі анонімних тестувань.
Таким чином, з урахуванням норм Порядку №221, які визначають по суті правила та етапи проходження етапу атестації - співбсіди, доводи відповідачів викладені в апеляційній скарзі щодо мотивів прийняття оскарженого рішення кадрової комісії, колегія суддів відхиляє.
Щодо доводів апеляційних скарг про дискреційні повноваження комісії щодо прийняття рішення при проходженні атестації позивачем, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначає наступне.
Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, суд вважає помилковими доводи відповідачів про те, що суд немає повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.
Крім того, суд надає лише оцінку прийнятому рішенню, яке повинно було б прийнято у відповідності до положень Порядку №221.
Щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вказує на обов'язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
З 11.09.2020 розпочала роботу Кіровоградська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора "Про день початку роботи обласних прокуратур" від 08.09.2020 №414.
Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де був працевлаштованим.
За відсутності такого факту звільнення є передчасним. Крім того, рішення кадрової комісії скасовано.
Щодо поновлення позивача на посаді.
Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої був звільнений.
Та оскільки доказів реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні, є вірним поновлення позивача в органах прокуратури.
Щодо посилання Офісом Генерального прокурора в апеляційній скарзі на неможливість переведення прокурора без успішного проходження атестації, колегія суддів вважає їх помилковими, оскільки судом не вирішувалось питання переводу.
Доводів невірного обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що стягнуто, жодна зі сторін не зазначила.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Доводи апеляційних скарг не містять аргументів, що б були підставою для скасування рішення суду та прийняття рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі №340/3801/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
Повне судове рішення складено 07 травня 2021 року.
Головуючий - суддя Н.І. Малиш
суддя Н.П. Баранник
суддя А.А. Щербак