Справа № 560/7150/20
іменем України
05 травня 2021 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Ковальчук О.К.
розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06- 25-002018-c.
В обгрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами проведення процедури закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н- 03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі иА-2020-06-25-002018-с згідно з протоколом № 51/18 від 11 вересня 2020 року засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницький області переможцем визначене ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким 23 вересня 2020 року укладений відповідний договір № 238/20. Відповідно до наказу № 198 від 30 вересня 2020 року Східний офіс Держаудитслужби в Запорізькій області розпочав моніторинг закупівель Служби автомобільних доріг у Хмельницький області за даними автоматичних індикаторів ризиків. Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області 21.10.2020 року за №2895 надала пояснення, в яких вказала, що у розумінні Закону «Про публічні закупівлі» поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), є послугою. Відповідно до абзацу З частини І статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією. Очікувана вартість закупівлі за№ иА-2020-06-25-002018-с становить 60 899 218,00 грн. Тому, сума тендерного забезпечення правомірно визначена позивачем на рівні 1 відсотку, що складає 608 992,20 гривень.
У висновку від 22 жовтня 2020 року про результати моніторингу закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) встановив порушення частини 8 статті 12 Закону у зв'язку з зазначенням у тендерній документації Замовника (підпункт «Інші документи» пункту 6 Розділу III тендерної документації) умови щодо переможця процедури закупівлі, в тому числі надання замовнику договірної ціни та всіх розрахунків в паперовому вигляді. На думку позивача, Висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним, оскільки заповнений з порушенням:
частини 19 статті 7 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939 та Наказу № 86 від 23.04.2018 (далі - Наказ №86) Державної аудиторської служби України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення» без зазначення, яку з визначених частиною першою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" процедур закупівель застосовано замовником, та опису в констратуючій частині висновку порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення;
в констатуючій частині висновку відповідач безпідставно вказав на порушення частини 8 статті 12 Закону у зв'язку з встановленням у тендерній документації вимоги щодо надання договірної ціни у паперовому вигляді, оскільки у цьому з висновку відповідач зазначив, що ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK-1-5-2 - не підтверджено. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерних пропозицій ПрЛ Т «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
Крім того, вказує, що у статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель. Тобто Учасник подає інформації під час проведення процедури закупівлі, а саме тендерну пропозицію, до кінцевого строку подання таких пропозицій, який вказується у оголошенні про проведення торгів та тендерній документації. Вимога щодо надання інших документів після кінцевого строку подання пропозицій не може розцінюватися як документи тендерної пропозиції Учасника, які надаються під час проведення процедури закупівлі. Частиною 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлюється заборона вимагати від учасника подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.
Вказує, що вимога про надання договірної ціни на суму останнього (переможного) раунду і всіх розрахунків встановлена виключно для переможця торгів, який змінює статус учасника процедури та переможця процедури закупівлі після прийняття замовником у порядку статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», Рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлено повідомлення про намір укласти договір. Згідно ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013, ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об'єкт виконання робіт та погоджується із замовником (п. 6.2.4), під час погодження якої замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Договірна ціна і додатки до неї мають бути підписані і скріплені печаткою, так як є невід'ємною частиною договору підряду. Вважає, що замовником не порушено вимоги частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не вимагав від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Вказує також, що Висновок від 22 жовтня 2020 року сформований відповідачем після проведення закупівлі та визнання переможця процедури-ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким 23 вересня 2020 укладений договір №238/20.
Просить позов задовольнити.
Ухвалою від 16.11.2020 Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі та постановив розглянути її за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
У надісланому до суду відзиві відповідач вказує, що відповідно до статті 5 Закону № 293, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлений статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній з 19.04.2020 (далі - Закон № 922). Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний підрозділ Офісу) на підставі наказу від 30.09.2020 № 198 «Про початок моніторингу закупівель» та даних автоматичних індикаторів ризиків проведено моніторинг процедури закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)ГО: ІІА-2020- 06-25-002018-е, яка проводилась Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області, очікуваною вартістю закупівлі -60 899 218,00 гривень. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений з дотриманням наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552). Зазначає, що позивач безпідставно посилається на порушення відповідачем наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який що на момент складання та оприлюднення висновку (22.10.2020) втратив чинність на підставі наказу Міністерства фінансів від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення». Вказує, що постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків». Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області (далі - Замовник) від 18.08.2020 №51/14, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО - НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» (далі - ТОВ «СП «АВТОСТРАДА») та Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (далі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56»), повідомлення про намір укласти договір, договір від 23.09.2020 №238/20. Під час дослідження тендерної документаціі встановлено порушення частини 8 статті 12 Закону у зв'язку з тим, що в тендерній документації Замовника підпунктом «Інші документи» пункту 6 Розділу III тендерної документації Замовника наведено умови щодо надання замовнику переможцем договірної ціни та всіх розрахунків в паперовому вигляді, що є недотриманням принципів відкритості та прозорості закупівель визначених у статті 5 Закону.
Вважає необгрунтованим твердження позивача про відсутність в Законі такої процедури закупівлі, як «відкриті торги з публікацією англійською мовою», оскільки процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою регулює стаття 10 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зазначає, що пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю. Тому, вимоги частини 8 статті 12 Закону стосовно подання інформації під час проведення процедури закупівлі лише в електронному вигляді через електронну систему закупівель поширюється, як на учасників, так і на переможців торгів.
Вказує також, що висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі складений з дотриманням вимог частини 7 статті 8 Закону № 922 та Порядку № 552.
Звертає увагу суду на постанову Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 640/21823/18 та від 19.03.2020 у справі № 460/853/19, у яких суд досліджуючи обставини справи дійшов висновку про обґрунтованість виявлених органом Держаудитслужби порушень законодавства та відмовив у задоволенні позовних вимог.
Враховуючи викладене, просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
У відповіді на відзив позивач вказав на безпідставність доводів відповідача, викладених у відзиві на позов, для обгрунтування правомірності спірного висновку про результату моніторингу закупівлі.
Ухвалою від 26.01.2021 Хмельницький окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні клопотання Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56".
Дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку та сукупності, суд встановив таке.
У серпні 2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) позивач - Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою з закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н- 03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі иА-2020-06-25-002018-с очікуваною вартістю 60 899 218.00 грн. Тендерне забезпечення визначене позивачем у розмірі 1 % очікуваної вартості закупівлі в сумі 608992,2 грн.
За результатами електронних торгів рішенням тендерного комітету позивача, оформленим протоколом № 51/18 від 11 вересня 2020 року, переможцем визначене ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», яке подало найбільш економічно вигідну пропозицію щодо вартості предмета закупівлі на суму 59168007.00 грн .
11 вересня 2020 року позивач оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», а 23 вересня 2020 року уклав з зазначеним товариством договір № 238/20 на виконання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) вартістю 59168007.00 грн.
На підставі наказу від 30.09.2020 № 198 «Про початок моніторингу закупівель» та даних автоматичних індикаторів ризиків відповідач - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області здійснило моніторинг процедури закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) ГО: ІІА-2020-06-25-002018-е, яка проводилась Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області.
За результатами моніторингу, предметом якого було визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю правильність заповнення форм документів, відповідність тендерної документації вимогам закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання і оприлюднення договору про закупівлю та відповідність умов договору умовам тендерної документації, відповідач склав висновок від 21.10.2020 про порушення позивачем частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» та проведення процедури закупівлі з недотриманням принципів, визначених у статті 5 зазначеного Закону, у зв'язку з включенням до пункту «інші умови» пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації умови щодо надання замовнику переможцем закупівлі договірної ціни та всіх розрахунків в паперовому вигляді.
Не погодившись з таким висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922-УІІІ).
За визначенням пункту 25 статті 1 Закону № 922-УІІІ публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 922-УІІІ публічні закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
За змістом частин 1 і 2 статті 20 Закону № 922-УІІІ відкриті торги є основною процедурою закупівлі під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.
Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-УІІІ передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини 1 статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-УІІІ).
Водночас, частина 4 статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону № 922-УІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
Рішенням від 18.08.2020 тендерний комітет позивача затвердив тендерну документацію на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), у пункті «інші документи» пункту 6 розділу ІІІ якої зазначив, що переможець надає замовнику договірну ціну на суму останнього (переможного) раунду і всі розрахунки, що засвідчують її достовірність в паперовому вигляді, які мають бути підписані та скріплені печаткою.
За визначенням пункту 18 статті 1 Закону № 922-УІІІ переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Отже, вимога щодо надання в паперовому вигляді договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою.
Водночас, передбачені у пункті «інші документи» пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації вимоги щодо надання переможцем договірної ціни на суму останнього (переможного) раунду і всіх розрахунків, що засвідчують її достовірність в паперовому вигляді, не стосуються інших учасників, тендерні пропозиції яких відхилені.
Тому, надання переможцем торгів в паперовому вигляді інформації (розрахунків договірної ціни, запропонованої ним під час аукціону) не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення аукціону.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 922-УІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 статті 1 Закону № 922-УІІІ).
Згідно з частинами 2 і 8 статті 26 Закону № 922-УІІІ кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Отже, Законом № 922-УІІІ не передбачене надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, в тому числі розрахунків, які обгрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час аукціону.
Разом з тим, відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Пунктами 2 і 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-УІІІ умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 6.2.4 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об'єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт.
Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником ціну на аукціоні та є невід'ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.
Статтею 30 Закону № 922-УІІІ, яка регулює порядок проведення електронного аукціону, не передбачене надання учасником одночасно з пониженням ціни предмета закупівлі в електронній формі розрахунків та інших документів, які підтверджують її складові, необхідні для перевірки замовником під час укладання договору про закупівлю.
Оскільки договір про закупівлю укладається в письмовій формі, то, відповідно, і договірна ціна та розрахунки, які її обгрунтовують, як невід'ємна частина договору, також повинні надаватись переможцем закупівлі в паперовій формі.
Тому, вимога позивача щодо надання переможцем торгів договірної ціни та розрахунків, які її підтверджують у письмовій формі, відповідає статті 22 Закону № 922-УІІІ та не порушує приписи частини 8 статті 12 Закону № 922-УІІІ.
Суд також враховує, що частина 8 статті 12 Закону № 922-УІІІ містить заборону замовнику вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі.
Разом з тим, статтями 26, 29-30 Закону № 922-УІІІ, які регулюють порядок подання та зміст тендерних пропозицій, не передбачене подання в електронному вигляді розрахунків та інших документів, які підтверджують ціну предмета закупівлі, запропоновану кожним з учасників під час електронного аукціону.
Під час судового розгляду спору відповідач не надав суду докази подання переможцем закупівлі під час аукціону розрахунків та інших документів, які підтверджують складові запропонованої ним на аукціоні ціни предмету закупівлі, визнаної найнижчою.
Отож, застосування відповідачем під час моніторингу закупівлі частини 8 статті 12 Закону № 922-УІІІ для оцінки тендерної документації з закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 суд вважає безпідставим.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час судового розгляду спору відповідачем не доведена правомірність Висновку про результати моніторингу закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06- 25-002018-c.
Тому, позовні вимоги про його скасування необхідно задовольнити.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У зв'язку з задоволенням позовних вимог в повному обсязі сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці на ділянці км 238+052 - км 241+200 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06- 25-002018-c.
Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77,Хмельницький,Хмельницька область,29001 , код ЄДРПОУ - 25879878)
Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129,Запоріжжя,Запорізька область,69057 , код ЄДРПОУ - 41127371)
Головуючий суддя О.К. Ковальчук