Копія
17 березня 2021 року Справа № 160/11786/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кальника В.В.
за участі:
секретаря судового засідання Туренко К.М.
позивача ОСОБА_1
представника відповідачів Кобзистої А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
25 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача 1: Прокуратури Дніпропетровської області, відповідача 2: Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, відповідача 3: Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення №2 від 01.07.2020 Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 за №1014к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або посаді прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області рівнозначній тій, з якої ОСОБА_1 було звільнено;
- стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області (49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, Код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 до дати винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на підставі наказу прокурора Дніпропетрвоської області №1014к від 19.08.2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області. Підставою для прийняття наказу №1014к від 19.08.2020 року стало рішення кадрової комісії №12 від 01.07.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». ОСОБА_1 в позовній заяві вказує, що ним було пройдено успішно два етапи атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019 року та допущено до третього етапу у формі проведення співбесіди. Однак за результатами проходження третього етапу атестації Дванадцята кадрова комісія прийняла рішення №2 від 01.07.2020 року та зазначила, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності у частині достовірності відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Позивач вважає, що комісія, приймаючи рішення відносно його невідповідності, діяла поза межами наданих такій комісії повноважень, здійснивши суб'єктивну оцінку без обгрунтування прийнятого рішення належними доказами, не зважаючи на надання відповідних пояснень та документів позивачем. Із рішенням Дванадцятої кадрової комісії та похідним від такого рішення наказом про звільнення позивач не погоджується, вважає їх протиправними з огляду на їх безпідставність, зокрема, позивачем заявлено вимоги щодо повновлення його на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, у зв'язку із чим ОСОБА_1 було подано відповідний позов до суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.09.2020 року позовну заяву було залишено без руху, надано термін для усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2020 року було відмовлено в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі № 160/11786/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідача 1: Прокуратури Дніпропетровської області, відповідача 2: Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії, та ухвалено здійснювати розгляд адміністративної справи порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.10.2020 року було залучено в якості відповідача 3 по справі №160/11786/20 Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року було задоволено клопотання Дніпропетровської обласної прокуратури про розгляд справи № 160/11786/20 у порядку загального позовного провадження, ухвалено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
09.11.2020 року Дніпропетровською обласною прокуратурою було подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач не визнає доводи позовної заяви та в обгрунтування таких доводів зазначає, що норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню умовноваженими органами та їх посадовими особами. Відповідач зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Також у відзиві вказано про зміни на законодавчому рівні щодо чисельності прокурорів органів прокуратури, та приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється шляхом проведення атестації. Отже, Дніпропетровська обласна прокуратура вважає наказ №1014к від 19.08.2020 року таким, що винесений у порядку та спосіб, визначені законом, та не має ознак протиправності.
16.11.2020 року ОСОБА_1 надав до суду відповідь на відзив Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому позивач зазначив про відсутність доводів у відзиві, які б спростовували твердження, наведені у позовній заяві. Позивач в обгрунтування відповіді на відзив наголошує, що при проходженні ним третього етапу атестації, Генеральним прокурором були допущені грубі порушення Порядку №221 від від 03.10.2019 року, оскільки позивачем для проходження атестації було подано заяву про переведення на рівнозначну посаду в прокуратурі Дніпропетровської області та про намір пройти атестацію саме на цій підставі. Водночас, Порядком №221 від від 03.10.2019 року та Законом №113-IX від 19.09.2019 не передбачено проходження атестації працівниками обласних прокуратур, даними нормативними актами передбачено проходження атестації лише працівниками Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур. Зокрема, позивач вказує на протиправність прийнятого рішення Дванадцятої кадрової комісії, з огляду на його безпідставність, оскільки в основу прийнятого рішення покладено виключно суб'єктивну думку членів кадрової комісії. Також у відповіді на відзив містяться посилання на виключну компетенцію Національного агентства з питань запобігання корупції щодо перевірки достовірності повноти відомостей зазначених суб'єктом декларування, а також здійснює посилання на рішення Конституційного Суду України від 27.10.2020 року №13-р/2020. Разом з цим позивач зауважує, що ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено вичерпний перелік підстав, у разі настання яких наступає звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, та до такого переліку не входить така підстава як рішення кадрової комісії.
16.11.2020 року до суду надійшов також відзив на позовну заяву від представника Офісу Генерального прокурора, в якому відповідач наголошує на безпідставності позовних вимог. В обгрунтування такої позиції у відзиві зазначено, що приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-IX від 19.09.2019 передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Також у відзиві зазначено, що на виконання Закону України №113-IX від 19.09.2019 (п.9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Відповідно до вказаного порядку, позивач скористався своїм правом щодо подання заяви про проходження атестації, успішно пройшов два етапи атестації, та його було допущено до третього етапу - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У відзиві наголошено, що під час співбесіди кадровою комісією надавалась оцінка професійній етиці та доброчесності, а також професійній компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п.п.2 п.12 розд. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-IX від 19.09.2019. Відповідачем вказано на те, що Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення №2 від 01.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки у комісії були наявні сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і доброчесності у частині достовірності відомостей, вказаних в деклараціях. Рішення комісією прийнято у зв'язку з недекларуванням нерухомого майна, що належить членам сім'ї позивача у період 2015-2018 роки, декларуванням невірної частки майна, що належить безпосередньо позивачу. Також комісія прийняла відповідне рішення за результатами вивчення виконаного ОСОБА_1 практичного завдання та його обговорення під час співбесіди, під час якої на поставлені запитання позивач надав дві неправильні відповіді. Також у відзиві наголошено, що встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності є виключною компетенцією кадрових комісій, а тому з огляду на дискреційний характер таких повноважень, суд не уповноважений здійснювати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності, встановлювати рівень його професійної компетентності. Разом з відзивом, представником Офісу Генерального прокурора було подано клопотання про розгляд справи в загальному позовному провадженні, матеріали та відомості за результатами тестування ОСОБА_1 , в тому числі відеозапис, на якому зафіксовано проходження співбесіди, а також копії рішень, прийнятих за результатами проходження атестації позивачем.
20.11.2020 року представником Офісу Генерального прокурора було подано заяву про залучення Офісу Генерального прокурора до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача.
30.11.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій викладено доводи, аналогічні викладеним у відповіді на відзив від 16.11.2020 року. Однак, окремо позивачем наголошено, що частина документів, доданих до відзиву Офісу Генерального прокурора, містить викривлену інформацію щодо ОСОБА_1 . Зокрема, позивач у відповіді на відзив зазначає, що є необґрунтованими посилання щодо недоброчесності, оскільки ОСОБА_1 задекларував квартиру, в якій проживав разом з батьками, та технічні помилки, допущені під час такого декларування не можуть вважатись діями, пов'язаними з недоброчесністю позивача, тим більш, що нерухомість була у власності сім'ї позивача ще до роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 . Позивачем також зазначено відомості щодо доходу батьків позивача від підприємницької діяльності, підтвердження таких доходів належними документами, та можливістю надавати допомогу позивачу. Також у відповіді на відзив наголошено, що позивач підтвердив свою компетентність результатами складання іспитів 05.03.2020 року, та під час прийняття рішення комісією мали братись до уваги також інші критерії: відсутність виправдовувальних вироків під час здійснення професійної діяльності позивачем, відсутність скарг, дисциплінарних стягнень відносно позивача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 року, що зафіксована у протоколі судового засідання від 11.01.2021 року, задоволено клопотання позивача та здійснено заміну назви відповідача 1 - з Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, виключено з переліку відповідачів Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та визначено відповідачем 2: Офіс Генерального прокурора.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.01.2021 року було задоволено клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів, витребувано у відповідача 2: Офісу Генерального прокурора, документи, а саме: скарги, листи, запити, відповіді, висновки, повідомлення, акти або рішення органів державної влади, правоохоронних органів, органів виконавчої влади, контролюючих органів, суду чи будь - які інші документи, які підтверджують ті висновки, які викладені у документі «Інформація про прокурора загальні (особисті) відомості ОСОБА_1 », зобов'язано Офіс Генерального прокурора надати вказані документи суду у п'ятиденний строк з дня вручення ухвали.
22.02.2021 року Офісом Генерального прокурора було надано пояснення, що всі наявні у відповідача 2 документи надано до справи разом з відзивом на позовну заяву, та зауважено, що Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора не передавались будь-які документи, які підтверджують висновки, викладені у документі «Інформація про прокурора загальні (особисті) відомості ОСОБА_1 », у звьязку із чим інші документи не представляється можливим.
В судовому засіданні 17.03.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.
17.03.2021 року в судовому засіданні представник відповідачів просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, надав пояснення по суті спору.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що з 20.08.2012 року по 31.08.2020 року ОСОБА_1 безперервно проходив службу в органах прокуратури України, що підтверджується відомостями трудової книжки серії НОМЕР_2 , дата заповнення 20.08.2012 року.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №596к від 08.06.2017 року позивача було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.
З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №254 утворено Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
У встановлений законом строк, позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про намір пройти атестацію, що передбачала проходження трьох етапів.
Перший етап - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач пройшов успішно, отримавши 86 балів із 100 можливих, що підтверджується відомістю про результати тестування за підписом голови другої кадрової комісії В.Касько та секретарем другої кадрової комісії В.Полторак .
Другий етап - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач пройшов успішно, отримавши 100 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування за підписом голови другої кадрової комісії В.Касько та секретарем другої кадрової комісії В.Полторак .
У зв'язку з успішним проходженням двох етапів атестації, ОСОБА_1 був допущений до третього етапу - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
01.07.2020 року у Тренінговому центрі прокурорів України позивачем було виконано практичне завдання (завдання №5) для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками позивачем, що підтверджується матеріалами справи.
В подальшому, також 01.07.2020 року Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора, було проведено співбесіду із ОСОБА_1 , що підтверджується протоколом №1 від 01.07.2020 року засідання дванадцятої кадрової комісії у складі Жилки В.П., Вигівської Л.В., Свнціцького І.А., Старовойтової М.В. , Стуконог О.І.
Згідно висновків, викладених у рішенні №2 від 01.07.2020 року Дванадцятої кадрової комісії, ОСОБА_1 є таким, що неуспішно пройшов атестацію, оскільки у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Такі висновки були обґрунтовані: необізнаністю позивача з чинним антикорупційним законодавством і практикою його застосування, у зв'язку з допущенням ОСОБА_1 помилок під час подання декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», що викликало у кадрової комісії сумніви щодо подання достовірних відомостей у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; невірним виконанням ОСОБА_1 практичного завдання, що викликало у кадрової комісії сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності.
Наказом прокурора Дніпропетровської області №1014к від 19.08.2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 535, визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, у тому числі від 02.06.2020 року № 254 «Про створення дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».
Вважаючи прийняті відповідачами рішення та наказ незаконними, позивач звернувся з позовом до суду із позовними вимогами щодо скасування протиправних рішень, поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.
При цьому, статтею 222 Кодексу законів про працю України передбачено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюються Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (надалі - Закон №1697-VII).
Статтею 16 Закону №1697-VII встановлено особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII.
Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відтак, аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, а саме:
- у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX), відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII має обов'язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Слід звернути увагу на те, що у разі, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачав би сенс посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
В ході судового розгляду встановлено, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 19.08.2020 року №1014к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
При цьому, вказаний наказ не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, як зазначено вище, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.
Відтак, суд зазначає, що посилання у наказі прокурора області від 19.08.2020 року №1014к на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача, є безпідставним.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з'ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15.
При цьому, суд враховує положення пункту 3, 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, згідно з якими до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Згідно з наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03.09.2020 року № 410, перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вбачається, що юридична особа з ідентифікаційним кодом 02909938 має найменування "Дніпропетровська обласна прокуратура", місцезнаходження: пр-т Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49044.
Тобто, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Дніпропетровської області - на Дніпропетровську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Разом із тим, відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація прокуратури Дніпропетровської області, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області.
Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
У зв'язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 24.04.2019 року у справі № 815/1554/17, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
В контексті зазначеного, слід звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:
1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;
2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;
3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;
4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;
5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;
6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;
7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;
8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.
Вказані принципи знайшли своє відображення у низці рішень Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001 року тощо.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень позивача щодо невідповідності наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
З приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд враховує наступне.
Відповідно до пунктів 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
На розвиток пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу I Порядку №221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, а сторонами не заперечується, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 01.07.2020 року, у відповідності до Порядку № 221 позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив Задачу № 5 та надав письмові відповіді на поставлені три питання.
Згідно з протоколом засідання Дванадцятої кадрової комісії № 1 від 01.07.2020 року була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування "за" - 3, «проти» - 3; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Відповідно до висновків рішення № 2 від 01.07.2020 року Дванадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації», підставами для прийняття такого рішення стали: порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» в частині неналежного відображення даних у деклараціях щодо об'єктів нерухомості; невірним вирішенням практичного завдання.
Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етики та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог підпункту 2 пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про прокуратуру".
Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.
Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.
Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про прокуратуру") - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтованій сумнів щодо доброчесності першого.
Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).
Саме кадрові комісії за приписами Закону України "Про прокуратуру", Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
В рішенні комісії зазначено, що позивач не відповідає критерію доброчесності, оскільки у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях позивача : «об'єкти нерухомості декларацій за 2015-2018 роки прокурор не декларував жодної нерухомості у м. Дніпрі ні на праві власності, ні на праві користування у нього або членів його сім'ї. При цьому з 2019 року ОСОБА_1 вказує інше право користування (проживання) квартирою у м. Дніпрі, що належить його матері ОСОБА_4 , але як і попередньо не декларує жодного житла, у якому проживають та /або зареєстровані члени сім'ї - дружина, ОСОБА_5 , та дочка ОСОБА_6 ; у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2019 роки ОСОБА_1 вказує власність на 1,3% квартири у м. Ніжині, Чернігівської області, яке виникло 08.05.2007 року. Водночас надані ним документи засвідчують володіння 1/3 квартири, тобто 33%.». Також рішення обгрунтовано невірним виконанням ОСОБА_1 практичного завдання та ненаданням пояснень щодо щодо такого завдання.
Судом під час судового розгляду встановлено та підтверджується відеозаписом проходження співбесіди з ОСОБА_1 , що позивачем надавались пояснення комісії з приводу допущення технічної помилки у декларації в частині зазначення 1,3% замість 1/3 частини (що становить 33%) квартири у м. Ніжині, Чернігівської області. Поряд з цим, з письмових доказів, нявних у матеріалах справи, які надавались на вимогу комісії, встановлено, що право власності на нерухоме майно у м. Ніжин Чернігівської області набуте позивачем та його батьками ще у 2007 році. Також відеозаписом підтверджується, що членами комісії ставились питання стосовно виконаного ОСОБА_1 практичного завдання. Позивачем було надано пояснення, що в силу браку часу ним не було в повному обсязі надано відповіді на поставлені питання письмово, при цьому ОСОБА_1 усно під час співбесіди надав вірні відповіді на питання, поставлені у практичному завданні (задача №5).
Суд також звертає увагу, що позивачем з приводу питань до неналежного заповнення декларацій, питань щодо користування ОСОБА_1 рухомим та нерухомим майном, яке належить на праві власності батькам позивача, джерел походження коштів для придбання такого майна, кадровій комісії надавався повний перелік документів, що підтверджують статус фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (батько позивача), декларації про майновий стан та доходи останнього, також про статус фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (мати позивача), декларації про майновий стан та доходи останньої, що в повній мірі дають можливість встановити законність походження майна, яким користується ОСОБА_7 . З приводу відсутності декларування об'єктів нерухомого майна за адресами, які зазначені у п.2.1 декларацій, як місце проживання позивача та його сім'ї, позивач вказав що такі об'єкти не перебували у власності або користуванні у нього особисто або членів його сім'ї, відповідне житло винаймалось неофіційно у сторонніх фізичних осіб.
Окрім того, суд зауважує, що на виконання ухвали суду від 25.01.2021 року, Офісом Генерального прокурора було надано пояснення, що Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора не передавались будь-які документи, які підтверджують висновки, викладені у «Інформація про прокурора загальні (особисті) відомості ОСОБА_1 ». З огляду на зазначене, відомості, наведені у документі «Інформація про прокурора загальні (особисті) відомості ОСОБА_1 », не можуть оцінюватись судом та є недопустимим доказом.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначені у Законі України «Про запобігання корупції».
У відповідності до частин 1 статті 4 та підпункту 8 пункту 8 статті 11 Закону України «Про запобігання корупції», виключно Національне агентство з питань запобігання корупції наділене на законодавчому рівні повноваженнями з контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Таким чином, саме цей компетентний орган вправі стверджувати, приймати відповідні рішення та формувати висновки щодо порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування фактів, що випливають з наведених вище обставин.
Таких висновків НАЗК під час розгляду справи до суду не надано. Відсутні і докази звернення з цього приводу відповідача до НАЗК.
При цьому, будь-яких доказів, на підставі яких у комісії виникли обґрунтовані сумніви стосовно невідповідності позивача критерію доброчесності відповідачами не надано.
Відтак, суд зазначає, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.
У спірному рішенні також зазначено, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності. Мета практичного завдання оцінити рівень володіння практичними уміннями та навичками.
Пункт 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
У порядку № 221 зазначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у т. ч. загальних здібностей та навичок).
Відтак, професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання, оскільки І та ІІ етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно.
Так, 17.03.2021 року в судовому засіданні було досліджено відеозапис співбесіди, що проводилась Дванадцятою кадровою комісією 01.07.2020 року з ОСОБА_1 , та була третім етапом проходження атестації. За результатами дослідження змісту відеозапису, суд приходить до висновку, що членами відповідної комісії не вживались заходи щодо встановлення справжнього рівня фахової підготовки позивача, лише один із членів комісії поставив питання, що стосувались відповідей на практичні завдання, при цьому під час співбесіди позивач надав вірні відповіді. Суд зауважує, що вказана обставина (надання під час співбесіди вірних відповідей на практичне завдання) не була відображена у рішенні 12-ї кадрової комісії №2 від 01.07.2020 року, додаткові запитання позивачу поставлені не були, та вказана обставина не була врахована під час формулювання висновку про неуспішне проходження атестації. На думку суду, кадровою комісією не було вжито всіх необхідних та достатніх заходів з метою встановлення справжнього рівня компетенції позивача та сформульовано висновки поспішно, без прийняття до уваги всіх обставин, в тому числі не надано оцінку якості виконання позивачем покладених на нього функцій на посаді, на якій він перебував до проходження відповідної атестації, а також факту успішного проходження перших двох етапів атестації, а саме: набрання на першому етапі 86 балів при прохідному - 70, та набрання на другому етапі 100 балів при прохідному - 93.
Судом також враховано розподіл голосів членів кадрової комісії при прийнятті рішення №2 від 01.07.2020 року про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , який відповідно до пункту 12 протоколу №1 від 01.07.2020 року становив «за» - 3 особи, та «проти» - 3 особи.
Суд також зазначає, що під час судового розгляду досліджено обставини та відповідні докази, за яких у кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності у частині достовірності відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Поряд з цим, судом встановлено, що наявні факти порушення під час подання декларацій, що були визнані позивачем, на думку суду, не можуть бути самостійною підставою для формулювання висновків про недоброчесність прокурора.
Отже, із встановлених судом обставин справи, суд приходить висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.
Рішення комісії фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).
Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках добору на вакантні посади прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі добору; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія.
Відтак, зважаючи на сукупність наведених підстав, позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди підлягає задоволенню.
З приводу посилань на недотримання прокуратурою Дніпропетровської області приписів щодо попередження про наступне вивільнення, то слід врахувати пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, яким визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд зважає на те, що положеннями Закону України "Про прокуратуру" не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
З метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Статтею 10 Закону передбачено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.
Відповідно пункту 13 частини 1 статті 15 Закону №1697-VII, прокурором органу прокуратури є прокурор обласної прокуратури.
Керуючись частиною 2 статті 15 Закону №1697-VII, прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.
Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення.
Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №817/860/16, від 28.02.2018 року у справі №817/280/16.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).
Відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці", середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок №100).
За приписами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 3 Порядку №100 визначено складові, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Натомість, у пункті 4 Порядку №100 йдеться про виплати, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку №100, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Довідкою прокуратури Дніпропетровської області (наразі - Дніпропетровської обласної прокуратури) вих. 18-1207вих20 від 08.09.2020 року про суму заробітної плати ОСОБА_1 підтверджується розмір середньої місячної заробітної плати та середньої денної заробітної плати, які, відповідно, становлять - 21 450,98 грн. та 997,72 грн.
Перевіривши вірність проведення прокуратурою Дніпропетровської області розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, суд пересвідчився у його правильності, адже при формуванні враховано усі вимоги Порядку №100.
Відтак, на користь позивача з Дніпропетровської обласної прокуратури слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.09.2020 року по 17.03.2021 року (5 місяців та 12 днів) у розмірі 119 227, 54 гривень.
Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, а також в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.
Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
При цьому в силу положень частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Враховуючи, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір", позивач звільнений від сплати судового збору у справах про поновлення на роботі, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача 1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача 2: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.
Визнати протиправними та скасувати:
- рішення №2 Дванадцятої кадрової комісії від 01.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- наказ прокуратури Дніпропетровської області від 19.08.2020 за №1014-к.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Дніпропетровської обласної прокуратури.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 119 227,54 грн.
Допустити до негайного виконання рішення в частині стягнення заробітку за 1 місяць та поновлення на посаді.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складений 29 березня 2021 року.
Суддя (підпис) В.В. Кальник
Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
Суддя В.В. Кальник
29.03.2021
Рішення не набрало законної сили 29 березня 2021 р.
Суддя В.В. Кальник