Кіровоградської області
вул.В'ячеслава Чорновола, 29/32, м.Кропивницький, Україна, 25022,
тел/факс: 32-05-11/24-09-91 E-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua
27 квітня 2021 рокуСправа № 912/4221/20
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Тимошевської В.В. за участі секретаря судового засідання Кравченко О.В. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/4221/20
за позовом: Виконувача обов'язків керівника Знам'янської окружної прокуратури, 27400, Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. Братів Лисенків, 5, в інтересах держави в особі Кропивницької районної державної адміністрації Кіровоградської області, 25014, м. Кропивницький, вул. Дарвіна, 25
до: Товариства з обмеженою відповідальністю "БК" Глобал Інвест", 27400, Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. Станційна, 38А
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Дмитрівської сільської ради Знам'янського району Кіровоградської області, 27422, Кіровоградська область, Знам'янський район, с. Дмитрівка, пл. Перемоги, 4
про стягнення 696 465,42 грн
Представники:
від прокуратури - Ледовська Т.В., посвідчення №058782 від 17.12.2020;
від позивача - участі не брали;
від відповідача - Алєксєєв Я.В., керівник;
від третьої особи - участі не брали.
В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Виконувач обов'язків керівника Знам'янської місцевої прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до господарського суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Знам'янської державної адміністрації Кіровоградської області з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК" Глобал Інвест" (далі - ТОВ "БК" Глобал Інвест", відповідач) про стягнення збитків, завданих неналежним виконанням умов договору підряду від 23.03.2018 та додаткової угоди до нього, укладених між Цибулівською сільською радою Знам'янського району Кіровоградської області та ТОВ "БК" Глобал Інвест" в сумі 696 465,42 грн, з покладенням на відповідача судових витрат.
В обґрунтування підстав позову зазначено, що за результатами проведеної в межах кримінального провадження будівельно-технічної експертизи встановлено завищення вартості фактично виконаних за договором № 32 від 23.03.2018 будівельних робіт на суму 696 465,42 грн, що призвело до збитків державі в особі позивача.
Ухвалою суду від 18.01.2021 за поданим позовом відкрито провадження у справі №912/4221/20 за правилами загального позовного провадження. До участі у справі залучено третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Дмитрівську сільську раду Знам'янського району Кіровоградської області. У справі призначено підготовче засідання, учасникам справи встановлено строк для подання заяв по суті справи.
В підготовчому засіданні 12.02.2021 оголошено перерву до 09.03.2021, Прокурору надано можливим подати додаткові письмові пояснення з питань підстав визначення позивачем у спірних правовідносинах Знам'янську державну адміністрацію.
05.03.2021 від Прокурора надійшли відповідні письмові пояснення (том 1 а.с. 149-172).
09.03.2021 від ТОВ "БК" Глобал Інвест" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 912/4221/20 до закінчення судового розгляду Знам'янським міськрайонним судом Кіровоградської області кримінального провадження № 1-кп/389/257/20 та вступу вироку у законну силу (том 1 а.с. 179-194).
09.03.2021 продовжено підготовче засідання, в якому постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання ТОВ "БК" Глобал Інвест" про зупинення провадження у справі.
В підготовчому засіданні 09.03.2021 оголошено перерву до 18.03.2021.
В підготовчих засідання оголошено перерву: з 18.03.2021 до 23.03.2021; з 23.03.2021 до 02.04.2021.
30.03.2021 від Прокурора надійшло клопотання про заміну позивача у порядку процесуального правонаступництва (том 1 а.с. 1-14).
02.04.2021 від Прокурора надійшли додаткові докази та повідомлення про початок роботи Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області (том 2 а.с. 19-71).
02.04.2021 від ТОВ "БК" Глобал Інвест" надійшов відзив на позовну заяву (том 2 а.с. 72-95), відповідно до якого відповідач просить відмовити у задоволенні позову повністю з тих підстав, що Цибулівська сільська рада, підписавши акт, фактично повідомила підрядника про відсутність претензій до виконаних робіт. Відповідач посилається на положення ст. ст. 853, 882 Цивільного кодексу України. У відзиві відповідач також повідомляє про часткове ухилення від проектної документації та вказує про недоліки проведеної експертизи, на яку посилається Прокурор.
02.04.2021 продовжено підготовче засідання, в якому постановлено ухвалу, згідно якої: враховано при подальшому розгляді справи зміну найменування Знам'янської місцевої прокуратури на Знам'янську окружну прокуратуру; замінено позивача Знам'янську районну державну адміністрацію Кіровоградської області та залучено до участі у справі її правонаступника - Кропивницьку районну державну адміністрацію Кіровоградської області, ідентифікаційний код 04055067 (далі - Кропивницька РДА, позивач); продовжено відповідачу строку на подання відзиву на позов до 02.04.2021 включно та враховано поданий відзив під час розгляду справи. Учасникам справи запропоновано подати пояснення з приводу призначення у справі будівельно-технічної експертизи з огляду на заперечення відповідача з приводу експертного висновку.
В підготовчому засіданні оголошено перерву до 08.04.2021.
07.04.2021 від Прокурора надішли пояснення, в яких викладено заперечення з приводу призначення у справі будівельно-технічної експертизи та відповідь на відзив, в якій викладено наступні аргументи з приводу відзиву відповідача: Цибулівська сільська ради не виступає позивачем у даній справі та за фактом службової недбалості голови Цибулівської сільської ради здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020120160001052, по якому обвинувальний акт скеровано до суду; в матеріалах кримінального провадження міститься стислий звіт інженера технічного нагляду, з якого вбачається, що саме ТОВ "БК" Глобал Інвест" не дотримувався проектних рішень, порядку визначення середньої заробітної плати та фактично не виконав деякі види робіт, які зазначено в актах; саме підрядником було надано недостовірні дані щодо оподаткування; наявність підписаного замовником акта приймання-передачі робіт не позбавляє права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи; додані до відзиву докази не мають жодного відношення до виконання договору підряду від 23.03.2018; будівельно-технічна експертиза, яка проводилась в рамках кримінального провадження, здійснювалась на підставі оригіналів документів, вилучених у Дмитрівської сільської ради, до складу якої увійшла Цибулівська сільська рада, тоді як відповідач листом від 17.12.2019 відмовив слідчому у надані запитуваних документів (том 2 а.с. 19-118).
07.04.2021 від Кропивницької РДА надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю представника позивача та заперечено проти призначення у справі будівельно-технічної експертизи (том 2 а.с. 124-127).
Дмитрівська сільська рада, згідно повідомлення від 07.04.2021 вважає доцільним призначити у справі будівельно-технічну експертизу та просить розглядати справу без присутності представника сільської ради (том 2 а.с. 154).
В підготовчому засіданні 08.04.2021 оголошено перерву до 12.04.2021.
08.04.2021 та 12.04.2021 від ТОВ "БК" Глобал Інвест" надійшли клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи (том 2 а.с.137-141, 144-153).
12.04.2021 продовжено підготовче засідання.
В підготовчому засіданні 12.04.2021 представником відповідача підтримано клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи від 12.04.2021 та зазначено про не підтримання клопотання про призначення експертизи від 08.04.2021.
В підготовчому засіданні 12.04.2021 постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання ТОВ "БК" Глобал Інвест" про призначення експертизи.
В підготовчому засіданні 12.04.2021 постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.04.2021. Визначено дату наступного судового засідання 27.04.2021.
16.04.2021 від ТОВ "БК" Глобал Інвест" надійшло клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.
16.04.2021 відкрито судове засідання з розгляду справи по суті, в якому оголошено перерву до 27.04.2021.
27.04.2021 продовжено судове засідання з розгляду справи по суті.
В судовому засіданні 27.04.2021 Прокурором підтримано позовні вимоги повністю, представником відповідача заперечено проти задоволення позовних вимог.
В судовому засіданні представником відповідача заявлено усне клопотання, що він не підтримує клопотання від 16.04.2021 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, оскільки воно є повторним.
Враховуючи, що клопотання від 16.04.2021 представник відповідача не підтримав та з огляду на те, що перелік питань, які запропоновано поставити для експертного дослідження згідно клопотання від 16.04.2021, є аналогічним переліку питань, згідно клопотання від 12.04.2021, яке вже розглянуто, суд не розглядає клопотання відповідача, яке надійшло 16.04.2021.
Позивач та третя особа уповноважених представників для участі в засіданні суду не забезпечили, про причини відсутності суд не повідомлено.
Враховуючи належне повідомлення позивача і третьої особи про дату, час та місце проведення засідання суду та у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справу за відсутності представників Кропивницької РДА і Дмитрівської сільської ради.
В судовому засіданні 27.04.2021 досліджено докази у справі.
Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення Прокурора і представника відповідача, які наведено в обґрунтування підстав позову та заперечень проти позовних вимог, дослідивши в судовому засіданні докази у справі, судом встановлено наступні обставини, які є предметом доказування.
23.03.2018 між Цибулівською сільською радою Знам'янського району Кіровоградської області, правонаступником якої є Дмитрівська сільська рада Знам'янського району Кіровоградської області (Замовник) та ТОВ "БК" Глобал Інвест" (Підрядник) укладено договір № 32 (далі - Договір, том 1 а.с. 22-23), предметом якого є виконання наступних робіт: Енергозберігаючі заходи в Будинку культури по вул. Київській в с. Цибулеве Знам'янського р-ну Кіровоградської обл. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення.
Вартість Договору складає 1 201 900,00 грн з ПДВ (пункту 2.1.), фінансування за яким здійснено за рахунок субвенцій з державного бюджету в розмірі 1 189 900,00 грн та коштів з місцевого бюджету в розмірі 12 000,00 грн (том 1 а.с. 21, 156-172).
Згідно умов Договору, приймання-передача виконаних робіт оформляється актом приймання робіт; підписаний сторонами акт прийняття виконаних робіт та довідка про вартість виконаних підрядних робіт, які складаються Підрядником, є підставою для здійснення розрахунку (пункти 2.3., 7.2.).
Підрядник зобов'язаний під час виконання робіт забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення документації, що передбачена діючими нормами та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам цього Договору (пункти 8.2., 9.3.1.).
Замовник зобов'язаний приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт (пункт 9.2.).
Договір набирає чинності з дня підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2018 (пункт 13.1.).
У разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та Договором (пункт 10.1).
До Договору між сторонами підписано договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок, контрольний акт (том 1 а.с. 24-31).
09.11.2018 між сторонами Договору підписано Додаткову угоду № 1, відповідно до якої збільшено суму Договору на 119 771,00 грн (том 1 а.с. 26).
Відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в Підрядником виконано, а Замовником прийнято роботи за Договором в об'ємах, згідно актів, наступної вартості:
акт № 1 за квітень 2018 року в сумі 800 537,00 грн;
акт № 2 за травень 2018 року в сумі 339 464,00 грн;
акт № б/н за серпень 2018 року на суму 0,00 грн;
акт № 2-1 за серпень 2018 року на суму 0,00 грн;
акт № 3 за листопад 2018 року в сумі 61 899,00 грн (том 1 а.с. 33-35, 39-41, 44-45; том 2 а.с. 25-32).
До вказаних актів складено та підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 на загальну суму 1 201 900,00 грн, підсумкові відомості (том 1 а.с. 32, 36-38, 42-43, 46-47; том 2 а.с. 33).
Цибулівською сільською радою сплачено за Договором 1 201 900,00 грн, згідно наступних платіжних доручень: №1 від 28.03.2018 на суму 3 700,00 грн, №1 від 28.03.2018 на суму 356 870,00 грн, №2 від 18.04.2018 на суму 4 357,00 грн, №2 від 18.04.2018 на суму 435 610,00 грн, №3 від 14.05.2018 на суму 336 122,00 грн., №3 від 14.05.2018 на суму 3 342,00 грн, №4 від 09.11.2018 на суму 601,00 грн, №4 від 09.11.2018 на суму 61 298, 00 грн (том 1 а.с. 48-51).
07.11.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження за №12019120160002026 за обвинуваченням керівника ТОВ "БК "Глобал Інвест" у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України.
В межах вказаного кримінального провадження за постановою слідчого СВ Знам'янського ВП ГУНП в Кіровоградській області проведено будівельно-технічну експертизу.
За результатами проведення будівельно-технічної експертизи складено висновок експерта № 1346/1347/20-27 від 17.06.2020 (далі - Висновок експерта), відповідно до якого встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об'єкту: "Енергозберігаючі заходи в будинку культури по вул. Київській в с. Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення", передбачених умовами договору підряду №32 від 23.03.2018, не в повній мірі відповідають видам, обсягам та вартості, що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт (том 1 а.с. 52-72).
Згідно Висновку експерта, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт вартість будівельних робіт становить 1 201 900,00 грн, з урахуванням єдиного податку за ставкою 5%, при цьому ж фактична вартість виконаних будівельних робіт становить - 505 434,58 грн, з урахуванням єдиного податку за ставкою 5%, тобто завищення вартості виконаних будівельних робіт в даному випадку становить - 696 465,42 грн, з урахуванням єдиного податку за ставкою 5%, по причині внесення до звітної документації завідомо неправдивих даних в частині фактичних видів, та обсягів виконаних робіт.
У чому саме полягають невідповідності між видами, обсягами, та вартістю фактично виконаних робіт та видами, обсягами і вартістю, які внесено до актів приймання виконаних будівельних робіт описано в дослідницькій частині даного Висновку.
Посилаючись на викладене та вказуючи на те, що ТОВ "БК Глобал Інвест" було незаконно та безпідставно сплачено 696 465,42 грн бюджетних коштів, що надійшли до місцевого бюджету в якості субвенції, Прокурор просить стягнути такі кошти.
Норми права, застосовані судом при розгляді справи.
Згідно ст. ст. 173, 174, 193 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарських зобов'язань є господарський договір, до виконання якого застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Стаття 875 Цивільного кодексу України передбачає, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 876 Цивільного кодексу України встановлено, що власником об'єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.
Згідно ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
В ст. 882 Цивільного кодексу України врегульовано порядок передання та прийняття робіт за договором будівельного підряду.
Частиною 1 вказаної статті передбачається, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.
Відповідно до частини 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 та введеним в дію з 01.01.2014, встановлено форму Акта приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в та форму Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати № КБ-3.
Згідно пункту 1.2. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, цей стандарт носить обов'язковий характер при визначені вартості будівництва об'єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.
Частинами 1, 2 ст. 883 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Згідно з пунктом 1 частини 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Відповідно ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Частинами 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Ураховуючи положення ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
Натомість відповідач, з урахуванням положень ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України, має довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.
Оцінка аргументів учасників справи та поданих доказів.
З аналізу наведених норм законодавства слідує, що договір будівельного підряду є двостороннім та оплатним договором, на підставі якого, зокрема, у підрядника виникає обов'язок виконати обумовлені договором роботи та здати їх замовнику, а у замовника - обов'язок прийняти виконані роботи та здійснити їх оплату.
Наявними матеріалами справи підтверджено, що на виконання умов Договору № 32 від 23.03.2019 між сторонами були складені та підписані акти приймання виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форма яких відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (№ КБ-2в і № КБ-3), згідно яких виконано будівельні роботи на загальну суму 1 201 900,00 грн.
Вказані роботи повністю оплачені Цибулівською сільською радою, що підтверджено долученими до матеріалів справи платіжними дорученнями. Надходження грошових коштів в загальній сумі 1 201 900,00 грн відповідачем не заперечено.
Як вже зазначено, відносно керівника ТОВ "БК "Глобал Інвест" проводиться досудове розслідування, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019120160002026 від 07.11.2019. В межах вказаного розслідування за постановою слідчого СВ Знам'янського ВП ГУНП в Кіровоградській області проведено будівельно-технічну експертизу.
До матеріалів справи надано Висновок експерта за результатами проведеної будівельно-технічної експертизи №1346/1347/20-27 від 17.06.2020, згідно якого встановлено завищення вартості виконаних за Договором № 32 від 23.03.2018 будівельних робіт на суму 696 465,42 грн.
Застосовуючи положення Господарського процесуального кодексу України, суд зазначає наступне.
Висновок експерта є одним із засобів доказування (ст. 74).
В ст. 98 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.
Згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Оцінивши наданий Прокурором Висновок експерта № 1346/1347/20-27 від 17.06.2020, суд зазначає, що такий висновок складено відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз, у Висновку міститься посилання про попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст. 384 Кримінального кодексу України за надання завідомо неправдивого висновку та за ст. 385 Кримінального кодексу України за відмову від надання висновку
На дослідження експерта було поставлено питання щодо відповідності видів, обсягів та вартості фактично виконаних робіт об 'єкту "Енергозберігаючі заходи в будинку культури по вулиці Київська в с. Цибулеве Знам'янського р-н. Кіровоградської обл.. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення", передбачених умовами договору підряду, видач, обсягам та вартості, що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт, на виконання робіт (послуг) по вищевказаному об'єкту та в чому саме полягають розбіжності між ними та чи завищено, у даному випадку, обсяги і вартість виконаних робіт і матеріалів по зазначеному договору підряду та на яку суму.
Зі змісту Висновку вбачається, що на дослідження експертові надавалась документація щодо договору підряду № 32 від 23.03.2018, а саме: проектно-кошторисна документація, підсумкові відомості, акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість, платіжні доручення.
Експерт в присутності слідчого СВ Знам'янського ВП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції Шленчак А.В., в.о. старости Цибулівського старостинського округу Дмитрівької селищної ради Таранець Л.М. проводив обстеження об'єкту: "Енергозберігаючі заходи в будинку культури по вул. Київській в с. Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення".
Дослідження проведено методом зіставлення результатів візуального обстеження з даними представленої документації та вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва, та розрахунковим методом.
За результатами проведеної будівельно-технічної експертизи встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об'єкту: "Енергозберігаючі заходи в будинку культури по вул. Київській в с. Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення", передбачених умовами договору підряду №32 від 23.03.2018, не в повній мірі відповідають видам, обсягам та вартості, що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт.
Згідно Висновку експерта, відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт вартість будівельних робіт становить 1 201 900,00 грн, з урахуванням єдиного податку за ставкою 5%, при цьому ж фактична вартість виконаних будівельних робіт становить - 505 434,58 грн, з урахуванням єдиного податку за ставкою 5%, тобто завищення вартості виконаних будівельних робіт в даному випадку становить - 696 465,42 грн, з урахуванням єдиного податку за ставкою 5%, по причині внесення до звітної документації завідомо неправдивих даних в частині фактичних видів, та обсягів виконаних робіт.
У чому саме полягають невідповідності між видами, обсягами, та вартістю фактично виконаних робіт та видами, обсягами і вартістю які внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт описано в дослідницькій частині даного Висновку.
Відповідач під час розгляду справи не довів підстав для відхилення вказаного Висновку експерта, оскільки суду не вказано про порушення конкретних норм законодавства під час проведення експертизи і складення висновку експерта та відповідач не доводить наявність документів щодо виконання Договору № 32 від 23.03.2018, які не були враховані експертом.
Так, згідно відзиву відповідач зазначає, що експертом не було враховано вартість робіт і матеріалів, згідно доданих до відзиву документів. Поряд з цим, згідно вимог щодо складення актів форми КБ-2в і довідок форми КБ-3, такі документи мають мітити всі відомості щодо виконаних робіт та понесених підрядником витрат. За вказаних обставин, підстави віднесення наданих відповідачем згідно відзиву документів до обсягів і вартості виконаних робіт відсутні. Більш того, деякі з наданих відповідачем документів за датою їх складення виходять за межі періоду підписання актів приймання виконаних будівельних робіт і довідок про їх вартість, а саме - вартість матеріалів за накладною від 26.11.2020 на суму 164 756,02 грн.
Щодо прихованих робіт, суд зазначає, що пункт 4.8. ДБН А 3.1-5:2016 передбачає складення актів на закриття прихованих робіт, однак відповідач не повідомляє про складення таких актів.
Як встановлено матеріалами справи, 25.11.2019 слідчим СВ Знам"янського ВП ГУНП в Кіровоградській області надсилався до директора ТОВ "БК "Глобал Інвест" запит про надання документів, необхідних для проведення судової будівельно-технічної експертизи. Повідомлено про обов'язкове повернення таких документів після проведення експертизи (том 2 а.с. 20-22).
У відповідь на зазначений запит директором ТОВ "БК "Глобал Інвест" листом від 17.12.2019 відмовлено в надані запитуваних документів (том 2 а.с. 23).
Під час розгляду в підготовчому засіданні 12.04.2021 клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на запитання суду щодо фактичної наявності документів, які за твердженням відповідача не були враховані експертом, у тому числі акти на закриття прихованих робіт, документи щодо витрат відповідача на виконання підрядних робіт, присутнім директором ТОВ "БК "Глобал Інвест" повідомлено про відсутність у відповідача таких документів, у зв'язку з їх вилученням в кримінальному провадженні.
Відповідачем не надано до суду доказів такого вилучення та повідомлено, що вилучення документів відбувалось за ухвалою суду.
Разом з цим, згідно наявних в Реєстрі ухвал слідчого судді Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області по справі ЄУН 389/3666/19 (номер кримінального провадження в ЄРДР: 12019120160002026), документи, які стосуються договору підряду №32 від 23.03.2018 на виконання робіт "Енергозберігаючі заходи в Будинку культури по вул. Київська в с. Цибулеве Знам'янського р-ну Кіровоградської обл. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення", вилучались саме з володіння Цибулівського старостинського округу Дмитрівської сільської ради Знам'янського району Кіровоградської області.
Відповідно до ухвал від 24.12.2019, 23.03.2020 такі документи вилучались до проведення експертизи, висновок по якій складено 17.06.2020, а огляд об'єкта проведено 05.06.2020.
Окрім того, згідно ухвали Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10.12.2020 у справі провадження №1-кп/389/341/20 ЄУН 389/3193/20 (номер кримінального провадження в ЄРДР: 12020120160001052), яка міститься в Реєстрі, зазначено, що речові докази у кримінальному провадженні, а саме: договір підряду №32 від 22 березня 2018 року на виконання робіт «Енергозберігючі заходи в Будинку культури по вул. Київська в с. Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення»; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2018 року, акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2018 року, які вилучені 25 вересня 2020 року під час проведення тимчасового доступу до речей і документів у ТОВ "БК "Глобал Інвест" за адресою: вул. Київська, 25 м.Знам'янка Кіровоградської області, зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Тобто, за наведеною ухвалою документи, які вилучені у ТОВ "БК "Глобал Інвест" і залишені в матеріалах кримінального провадження, відповідають переліку документів, які досліджувались експертом.
З огляду на вищевикладене, суд оцінює наданий Прокурором Висновок експерта № 1346/1347/20-27 від 17.06.2020, як належний, допустимий та достовірний доказ. Підстави для призначення у справі додаткової або повторної експертизи чи іншої нової експертизи суд не встановив.
Враховуючи вищенаведене, суд вважає доведеними обставини наявності завищення вартості виконаних будівельних робіт за Договором № 32 від 23.03.2018 на суму 696 465,42 грн.
Зазначене свідчить про протиправність дій ТОВ "БК "Глобал Інвест", що полягає в порушенні умов Договору щодо об'ємів фактично виконаних робіт та визначенні їх вартості, наявність збитків у вигляді завищення вартості в розмірі 696 465,42 грн та причинно-наслідковий зв'язок між вказаними діями і заподіяними збитками. Відсутність вини ТОВ "БК "Глобал Інвест" та відсутність встановленого експертом завищення відповідачем під час розгляду справи відповідачем не спростовано.
Посилання відповідача на обставини прийняття замовником робіт та підписання актів без зауважень відхиляється судом, оскільки наявність підписаного замовником акта приймання-передачі робіт не позбавляє останнього права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи. Закон пов'язує виникнення зобов'язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов'язального правовідношення.
Щодо порушення інтересів держави та підстав представництва інтересів Прокурором.
Як встановлено матеріалами справи, на проведення робіт "Енергозберігаючі заходи в Будинку культури по вул. Київській в с. Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення" у 2017 році Знам'янською РДА були виділені кошти в сумі 1189900 грн. за рахунок субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №106 від 06.02.2012. Кошти вказаної субвенції з державного бюджету надходили на рахунки фінансового управління Знам'янської РДА, а потім на підставі розпоряджень фінансового управління Знам'янської РДА від 05.09.2017 та 19.10.2017 були перераховані до бюджету Цибулівської сільської ради (том 1 а.с. 156-172).
В подальшому, рішенням двадцятої сесії Цибулівської сільської ради №347 від 22.12.2017 затверджено субвенцію з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій за об'єктами та заходами:
- загальний фонд на енергозберігаючі заходи в будинку культури по вул. Київській в с.Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення в сумі 739900 грн;
- спеціальний фонд на енергозберігаючі заходи в будинку культури по вул. Київській в с.Цибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі та утеплення в сумі 450000 грн (том 1 а.с. 21, 154).
З викладеного слідує, що фінансування робіт за Договором № 32 від 23.03.2018 здійснювалось, у тому числі за рахунок коштів субвенцій з державного бюджету, які надходили на районний бюджет Знам'янської РДА з подальшим наданням таких коштів місцевому бюджету Цибулівської сільської ради.
Відповідно до Порядку перерахування міжбюджетних трансфертів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 грудня 2010 N 1132, обсяг субвенцій з державного бюджету, не використаний на кінець бюджетного періоду, перераховується в останній робочий день такого періоду органами Казначейства до державного бюджету, якщо інше не передбачено Бюджетним кодексом України та/або законом про Державний бюджет України.
З огляну на викладене, суд погоджується з доводами Прокурора, що в даному випадку збитки неналежним виконанням Договору № 32 від 23.03.2018 заподіяно державі в особі Знам'янської РДА, правонаступником якої є Кропивницька РДА.
Наявність правових підстав участі прокурора у судовому процесі було предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 (постанова від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст.23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч. 7).
Тобто, за приписами ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Водночас, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та до-вести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Підставою для представництва інтересів держави Прокурором в даному випадку є порушення економічних інтересів держави, що полягає у невиконанні відповідачем обов'язку, передбаченого договором щодо виконання визначених договором будівельних робіт, які повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативно-правовим актам та проектно-кошторисній документації на об'єкт, що призвело до зайвого перерахування бюджетних коштів, на загальну суму 696465,42 грн.
Фактично звернення Прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності щодо забезпечення повернення коштів до бюджету. Необхідність захисту інтересів держави полягає у забезпеченні відновлення економічних та майнових інтересів держави у судовому порядку щодо надходжень коштів до бюджету, необхідних для реалізації функцій держави.
Враховуючи вищенаведене, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.
Матеріалами справи встановлено, що Знам'янською РДА 15.07.2020 скеровано на адресу Знам'янського ВП ГУ НП в Кіровоградській області заяву про визнання та залучення потерпілим у кримінальному провадженні №12019120160002026 від 07.11.2019 (том 1 а.с. 87-92). У вказаній заяві зазначено, що питання про заявлення цивільного позову буде вирішено в суді під час розгляду вказаного кримінального провадження.
Постановою слідчого від 15.07.2020 Знам'янську РДА визнано потерпілою стороною у вказаному кримінальному провадженні (том 1 а.с. 93-94).
Відповідно до ст. 128 Кримінального процесуального кодексу України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Разом з тим, як під час досудового розслідування так і до початку розгляду справи по суті в суді, Знам'янською РДА не захищено.
20.08.2020 Знам'янською місцевою прокуратурою на адресу Знам'янської РДА скеровано листа в якому наголошено на необхідності захисту інтересів держави (том 1 а.с. 100).
З отриманої відповіді від 31.08.2020 вбачається, що Знам'янською РДА позов до ТОВ "БК Глобал Інвест" не заявлявся (том 1 а.с. 101).
24.11.2020 прокурором повторно скеровано листа до Знам'янською РДА з метою з'ясування чи захищено інтереси держави, а також направлено повідомлення в порядку п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" (том 1 а.с. 102).
З отриманої відповіді від 01.12.2020 вбачається, що Знам'янською РДА позов не заявлено та остання не заперечує щодо його заявлення прокурором (том 1 а.с. 103).
Вказане свідчить про те, що уповноважений орган не вживав заходи позовного характеру з метою захисту порушених інтересів держави та відшкодування незаконно сплачених бюджетних коштів.
Наведені обставини, а також той факт, що уповноваженим органом не здійснюється захист порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку, є підставою для звернення Прокурора з даним позовом до суду.
Поряд з цим, як встановлено матеріалами справи, субвенція з державного бюджету на проведення робіт "Енергозберігаючі заходи в будинку культури по вул.Київській в сЦибулеве Знам'янського району Кіровоградської області. Капітальний ремонт горищного покриття (даху), покрівлі з утеплення" надавалась на умовах співфінансування здійснення відповідних заходів з місцевих бюджетів.
Так, за рахунок субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій у 2017 році були виділені кошти у сумі 1 189 900,00 грн та на умовах співфінансування з місцевого бюджету Цибулівської сільської ради були виділені кошти в розмірі 12 000,00 грн.
Тобто, сплачені Цибулівською сільською радою кошти за Договором № 32 від 23.03.2018 в загальній сумі 1 201 900,00 грн, є коштами з державного бюджету в сумі 1 189 900,00 грн та коштами з місцевого бюджету в сумі 12 000,00 грн.
Оскільки оплата робіт здійснювалась частково за рахунок субвенцій з державного бюджету та частково за рахунок коштів місцевого бюджету Замовника, суд дійшов висновку про безпідставність розрахунку Прокурора, виходячи із загальної суми оплати 1 201 900,00 грн - 505 434,58 грн (фактична вартість виконаних робіт).
Згідно поданого позову не доведено підстави вважати, що сума коштів, виділених з місцевого бюджету Цибулівської сільської ради в розмірі 12 000,00 грн є повністю чи частково сплаченою за підтверджений фактично виконаний об'єм робіт, з підстав чого суд дійшов висновку про наявність підстав для виключення вказаної суми з розрахунку.
У відповідності до викладеного, позовні вимоги підлягають задоволенню частково в розмірі 684 465,42 грн (696 465,42 грн - 12 000,00 грн). У задоволенні позові в частині стягнення 12 000,00 грн суд відмовляє.
Судовий збір за правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на обох сторін. Інших судових витрат сторони не заявляють.
Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 130, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК" Глобал Інвест" (27400, Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. Станційна, 38А, ідентифікаційний код 41203331) на користь Кропивницької районної державної адміністрації Кіровоградської області (25014, м. Кропивницький. вул. Дарвіна, 25, ідентифікаційний код 04055067) 684 465,42 грн.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
У задоволенні позову в іншій частині відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК" Глобал Інвест" (27400, Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. Станційна, 38А, ідентифікаційний код 41203331) Кіровоградської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, код ЄДРПОУ 02910025, МФО 820172, р/р UA848201720343100001000004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800) 10 266,98 грн судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Належним чином засвідчені копії рішення направити Виконувачу обов'язків керівника Знам'янської окружної прокуратури за адресою: 27400, Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. Братів Лисенків, 5; Кіровоградській обласній прокуратурі електронною поштою: oblprokuratura@kir.gp.gov.ua; Кропивницькій районній державній адміністрації Кіровоградської області за адресою: 25014, м. Кропивницький, вул. Дарвіна, 25 та на електронну адресу: inbox1@kirrda.kr-admin.gov.uа; Товариству з обмеженою відповідальністю "БК" Глобал Інвест" за адресою: 27400, Кіровоградська область, м. Знам'янка, вул. Станційна, 38А; Дмитрівській сільській раді Знам'янського району Кіровоградської області за адресою: 27422, Кіровоградська область, Знам'янський район, с. Дмитрівка, пл. Перемоги, 4.
Повне рішення складено 05.05.2021.
Суддя В.В.Тимошевська