20 квітня 2021 року м. Ужгород№ 260/2276/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді - Калинич Я.М.
при секретарі судового засідання - Попович М.М.
за участю:
представник позивача: Косаковський В.О.,
представник відповідача: Гулявський Р.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку, -
Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі - позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - відповідач), в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Зкарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с, оприлюднений 01.06.2020 року на сайті електронної системи закупівель.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 18 березня 2020 року позивачем через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UA-2020-03-18-001474-с (за процедурою відкритих торгів) поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070901 Рахів-Косівська Поляна-Кобилецька Поляна км. 0+000-км. 35+700 Закарпатської області. Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою ProZorro було автоматично визначено 18 квітня 2020 р. (09:00). Враховуючи достатню кількість пропозицій учасників (5 шт.), відкриті торги у формі аукціону відбулися 12 травня 2020 р. і 13 травня 2020 р. позивачем було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «ПБС». У передбачений законодавством строк оскаржень по процедурі закупівлі не поступило і 29 травня 2020 р. позивачем було укладено з переможцем закупівлі і опубліковано на сайті електронної системи закупівель договір про закупівлю послуг № 51, до якого 05.06.2020 було укладено додаткову угоду № 1 про графік фінансування робіт. Відповідно до п. 5 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону «Про публічні закупівлі», яка набрала чинності 19.04.2020 року « 5. Процедури закупівель товарів, робіт і послуг. розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону». Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області № 19 від 13.05.2020 року та на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (на підставі даних автоматичних індикаторів ризику) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 01.06.2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку констатовано наступні (на думку відповідача) порушення законодавства з боку позивача в частині: складання тендерної документації, а саме: некоректне зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (зазначено, що такий автоматично визначається електронною системою закупівель замість конкретної дати); некоректне зазначення строку чинності тендерних пропозицій (зазначено 120 днів, проте не зазначено, що «з дати розкриття тендерних пропозицій»); надмірна вимога довідки про відсутність підстав для відмови в участі у публічній закупівлі, передбачених п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляду та/або не відхилення позивачем тендерних пропозицій; у зв'язку з відсутністю у складі тендерної пропозиції переможця копії диплома водія ОСОБА_1 ; у зв'язку з некоректним зазначенням переможцем закупівлі (ТОВ «ШБУ-77») освітньо-кваліфікаційного рівня окремих працівників, що будуть задіяні у виконанні договору про публічну закупівлю (зазначено, що не навчалися у вищому навчальному закладі, а потрібно було в такому разі вказати про наявність середньої освіти); не відміни позивачем закупівлі (внаслідок вищезазначених недоліків тендерної документації та процедури визначення переможця). На підставі вищевказаного висновку та відповідно до ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Оскільки позивач не був згідний з наявністю порушень, зазначених у висновку відповідача, а також вважав неможливим виконання його вимог, у відповідності до приписів ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач опублікував 09.06.2020 р. на сайті електронної системи закупівель свої заперечення та інформацію № 128/06 від 09.06.2020 року. Разом з тим, ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає процедури реагування відповідача на опубліковані позивачем заперечення, натомість зобов'язує позивача (у випадку незгоди) оскаржити висновки відповідача у судовому порядку.
Враховуючи вищенаведене, позивач вважає вищевказаний висновок протиправним і просить його скасувати в судовому порядку у зв'язку із чим звернувся до суду за захистом свого порушеного права.
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року позовну заяву було повернуто на підставі п. 3 ч. 4 ст. 169 Кодексу адміністративного судочинства України.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2020 року апеляційну скаргу державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» - задоволено, ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року про повернення позовної заяви в адміністративній справі № 260/2276/20скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами загального позовного провадження.
21 вересня 2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві на позовну заяву відповідач вказав, що на підставі спрацювання автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-5-2, RISK 2-14, начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070901 Рахів-Косівська Поляна-Кобилецька Поляна км. 0+000-км. 35+700 Закарпатської області і за результатом моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с, було виявлено порушення вимог чинного законодавства України в сфері публічних закупівель. У зв'язку з чим, було складено відповідний висновок, у якому викладено зміст порушень і дано вказівки щодо їх усунення. Порушення вимог чинного законодавства вказані у висновку позивачем в добровільному порядку не усунуто. Також, відповідач вважає, що висновок відповідає вимогам закону, та є обґрунтованим. Відповідач вказує на те, що задоволення цього позову не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель і не відновлює права позивача, що також свідчить про безпідставність позову.
16 жовтня 2020 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив.
Ухвалою суду від 06 листопада 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Представник позивача в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та просив суд даний адміністративний позов задовольнити повністю.
Представник відповідача в судовому зсіданні проти задоволення даного адміністративного позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити у задоволенні позову.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
18 березня 2020 року позивачем через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UA-2020-03-18-001474-с (за процедурою відкритих торгів, з публікацією англійською мовою) поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070901 Рахів-Косівська Поляна-Кобилецька Поляна км. 0+000-км. 35+700 Закарпатської області.
Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою ProZorro було автоматично визначено 18 квітня 2020 р. (09:00). Враховуючи достатню кількість пропозицій учасників (5 шт.), відкриті торги у формі аукціону відбулися 12 травня 2020 р. і 13 травня 2020 р. позивачем було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «ПБС».
У передбачений законодавством строк оскаржень по процедурі закупівлі не поступило і 29 травня 2020 р. позивачем було укладено з переможцем закупівлі і опубліковано на сайті електронної системи закупівель договір про закупівлю послуг № 51, до якого 05.06.2020 було укладено додаткову угоду № 1 про графік фінансування робіт.
Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області № 19 від 13.05.2020 року та на підставі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (на підставі даних автоматичних індикаторів ризику) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 01.06.2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до зазначеного висновку констатовано наступні (на думку відповідача) порушення законодавства з боку позивача в частині: складання тендерної документації, а саме: некоректне зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (зазначено, що такий автоматично визначається електронною системою закупівель замість конкретної дати); некоректне зазначення строку чинності тендерних пропозицій (зазначено 120 днів, проте не зазначено, що «з дати розкриття тендерних пропозицій»); надмірна вимога довідки про відсутність підстав для відмови в участі у публічній закупівлі, передбачених п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляду та/або не відхилення позивачем тендерних пропозицій; у зв'язку з відсутністю у складі тендерної пропозиції переможця копії диплома водія ОСОБА_1 ; у зв'язку з некоректним зазначенням переможцем закупівлі (ТОВ «ШБУ-77») освітньо-кваліфікаційного рівня окремих працівників, що будуть задіяні у виконанні договору про публічну закупівлю (зазначено, що не навчалися у вищому навчальному закладі, а потрібно було в такому разі вказати про наявність середньої освіти); не відміни позивачем закупівлі (внаслідок вищезазначених недоліків тендерної документації та процедури визначення переможця).
На підставі вищевказаного висновку та відповідно до ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Оскільки позивач не був згідний з наявністю порушень, зазначених у висновку відповідача, а також вважав неможливим виконання його вимог, у відповідності до приписів ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач опублікував 09.06.2020 р. на сайті електронної системи закупівель свої заперечення та інформацію № 128/06 від 09.06.2020 року.
Разом з тим, ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає процедури реагування відповідача на опубліковані позивачем заперечення, натомість зобов'язує позивача (у випадку незгоди) оскаржити висновки відповідача у судовому порядку, у зв'язку із чим, позивач звернувся до суду за захистом свого, як він вважає порушеного права.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин).
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Положення Закону України «Про публічні закупівлі» регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Частиною 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з ч. 7 цієї ж статті, у висновку обов'язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Водночас, відповідно до підпункту 14 пункту 6 Положення, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Частиною другою статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Виходячи з наведеного, діюче законодавство надає органу держфінконтролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред'явлення обов'язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу держфінконтролю до суду.
Вимога органу держфінконтролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання.
Суд зазначає, що Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і у цій частині вона є обов'язковою до виконання.
Зважаючи на вищевикладене, суд зазначає, що щодо пункту 1 висновку судом встановлено, що замовником у пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозицій» тендерної документації не визначено кінцевий строк для подання тендерних пропозицій, який відповідно до пункту 13 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначається Замовником, натомість в тендерній документації зазначено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції визначається системою автоматично.
Проте, відповідно до частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» електронною системою закупівель автоматично визначаються дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону, а не кінцевий строк подання тендерної пропозиції та мас відношення тільки до оголошення про проведення процедури відкритих торгів. Відповідно, Замовник при складанні та затвердженні тендерної документації повинен дотримуватися статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо пункту 2 висновку, то суд зазначає що у пункті 4 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовником визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів, проте не зазначено дати, з якої вони вважаються дійсними, чим порушено вимоги пункту 10 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Отже, позивач в порушення зазначеної вище норми не зазначив конкретної дати з якої тендерні пропозиції вважаються дійсними з дати розкриття тендерних пропозицій.
Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Таким чином, якщо суб'єкт є замовником у розумінні Закону, такий суб'єкт повинен дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт або послуг.
Щодо пункту 3 висновку, суд звертає увагу на те, що в порушенням абзаців першого, третього частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником встановлена вимога про надання учасниками довідки на фірмовому бланку (у разі наявності) у довільній формі з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені у частинах першій і другій статті 17 Закону, яка складається, в тому числі, з надання інформації відповідно до пунктів 2, 3, 8 частини першої цієї статті, тобто вимагається інформація, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Також інформацію, передбачену пунктами 1 та 7 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (таблиця 2 додатку 2 тендерної документації - «Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі на підставі статті 17 Закону»).
Аналогічна правова позиція міститься у висновках Верховного Суду висловлених в постанові від 26.02.2020 року № 620/1150/19, який вважає що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Водночас, положеннями пунктів 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 8) учасник визнаний у встановленому Законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Згідно з частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.
Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Враховуючи вказане, суд вважає правильним що замовник правомірно не включив до тендерної документації вимоги щодо надання учасниками інформації про відсутність підстав, визначених пунктами 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо 4 пункту висновку, то суд зазначає, що відповідно до підпункту 2.2 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» тендерної документації, учаснику необхідно підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наданням довідки у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, що містить інформацію про працівників Учасника (наявність відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, кількість працівників), з вказівкою П.І.Б., посада, освіта, кваліфікація (спеціальність), досвід роботи. При цьому, інформація надається виключно про працівників (спеціалістів, робітників) яких планується залучити для безпосереднього виконання предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 5) та встановлено спосіб підтвердження, зокрема: по штатним працівниками надати копії наказів про призначення, про прийом на роботу, копії дипломів про закінчення навчальних закладів (в тому числі сторінка, на якій міститься інформація щодо фаху/спеціальності).
У складі тендерній пропозиції учасника ТОВ «ПБС» міститься зокрема: - інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.04.2020 р. № 23, в якій наведено перелік працівників (водії, трактористи, майстри, виконавці робіт, дорожні робітники), посада, освіта, кваліфікація (спеціальність), досвід роботи (роки), зокрема щодо ОСОБА_1 (посада - водій, освіта, кваліфікація (спеціальність) - вища, інженер - механік (автомобілі та автомобільне господарство); - наказ про прийняття на роботу ОСОБА_1 від 19.05.2017 р. № 67/17 К.
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПБС» відсутній, зокрема, документ про освіту (копії дипломів про закінчення навчальних закладів (в тому числі сторінка, на якій міститься інформація щодо фаху/спеціальності) ОСОБА_1 , що не відповідає умовам тендерної документації (пп. 2.2 п. 2 додаток 2 таблиці).
Виходячи з наведеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПБС» не відповідала підпункту 2.2 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо пункту 5 висновку, суд звертає увагу на те, що відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям», учасник повинен підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наданням довідки к довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, що містить інформацію про працівників Учасника (наявність відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, кількість працівників), з вказівкою П.І.Б., посада, освіта, кваліфікація (спеціальність), досвід роботи. При цьому, інформація надається виключено про працівників (спеціалістів, робітників) яких планується залучити для безпосереднього виконання предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання (Додаток 5).
Учасником ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції подана інформація у формі довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 39 Довідка про кваліфікацію і досвід працівників PDF»), із зазначенням П.І.Б., посади, освіти, (спеціальність), досвіду роботи. При цьому, всупереч умовам тендерної документації (підпункт 2.1 пункту 2 додатку 2 таблиці 1) зазначена довідка не містить розділу (або відображення у будь-який інший спосіб) з відповідною інформацією про кваліфікацію зазначених у довідці працівників, окрім геодезиста - ОСОБА_2 .
Також, згідно поданої учасником ТОВ «ШБУ-77» інформації в зазначеній довідці по працівниках, наведених за позиціями з 9 по 45 (включно) відсутні будь-які дані щодо здобутої освіти, кваліфікації (спеціальності), натомість зазначено лише - «не навчався в ВУЗ». Слід зазначити, що тендерна документація не містила умови щодо необхідності підтвердження наявності або відсутності виключно вищої освіти. Таким чином, відповідно до умов тендерної документації, довідка, яка подана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77», повинна була містити інформацію щодо здобутої освіти загалом (базова середня, профільна середня, професійна (професійно-технічна), вища, тощо), а також при відповідному рівні здобутої освіти - інформацію про кваліфікацію (спеціальність), що не відповідає підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 тендерної документації Замовника.
Водночас, тендерна документація не містила окремої умови щодо необхідності зазначення наявності або відсутності виключно вищої освіти, а не здобутої освіти загалом, та/або будь-яких розмежувань у поданні інформації про освіту працівників та передбачала надання інформації, в тому числі щодо освіти, виключно про працівників (спеціалістів, робітників), яких планується залучити для безпосереднього виконання предмету закупівлі.
Також, відповідно до Закону України «Про освіту» від 05 вересня 2017 року №2145-VІІІ (зі змінами), наявність освіти визначається рівнем здобутої освіти - завершений етап освіти, що характеризується рівнем складності освітньої програми, сукупністю компетентностей, які визначені, як правило, стандартом освіти та відповідають певному рівню Національної рамки кваліфікацій. При цьому, кваліфікація - визнана уповноваженим суб'єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання).
Відповідно до статті 30 Закону України «Про освіту» і Положення про освітньо- кваліфікаційні рівні (ступеневу освіту), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 1998 р. № 65, структура вищої освіти в Україні включає такі освітньо- кваліфікаційні рівні: молодший спеціаліст; бакалавр; спеціаліст; магістр.
Освітньо-кваліфікаційні характеристики фахівців відповідних освітньо-кваліфікаційних рівнів - це державні документи, які визначають цілі освіти у вигляді системи виробничих функцій, типових задач діяльності та умінь, необхідних для вирішення цих задач.
Відповідно до пункту 14 розділу II Положення про освітньо-кваліфікаційні рівні (ступеневу освіту ) затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 1998 р. №65, кваліфікований робітник - це освітньо-кваліфікаційний рівень робітника, який на основі повної або базової загальної середньої освіти здобув спеціальні уміння та знання, має відповідний досвід їх застосування для вирішення професійних завдань у певній галузі народного господарства.
Відповідно до пункту 15 розділу II Положення про освітньо-кваліфікаційні рівні (ступеневу освіту) затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 1998 р. № 65 освітньо-професійна програма підготовки кваліфікованого робітника забезпечує одночасне здобуття професійно-технічної освіти та кваліфікації кваліфікованого робітника на базі повної загальної середньої освіти або базової загальної середньої освіти з наданням можливості отримувати повну загальну середню освіту. Зазначена програма формується переважно з навчальних дисциплін загальнотехнічного, фахового спрямування та виробничого навчання.
Виходячи з наведеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ШБУ-77» не відповідала підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу від 01.06.2020 р.
З огляду на вищенаведене, позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації. Отже, висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с, оприлюднений 01.06.2020 р. на сайті електронної системи закупівель в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.
Відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку за результатами моніторингу закупівлі обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 20 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок).
Пункт 1 розділу ІІІ Порядку визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення (п. 3 цього розділу).
Суд вважає, що твердження позивача про нечіткість висновку суб'єкта владних повноважень є безпідставними. Відповідачем було зазначено конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с.
Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов'язкового характеру для суб'єкта по відношенню, до якого він винесений.
Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.
Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».
Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб'єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.
Суд проаналізувавши вимоги позивача викладені у позовній заяві та, відзив прийшов до переконання, що жодним чином висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с не порушує право позивача.
Окрім того, у висновку значиться, що замовником порушено п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку із невідхиленням пропозиції переможця. У зобов'язальній частині висновку зобов'язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.
Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Договір укладено.
Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.
У зв'язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246, Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні адміністративного позову державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 30 квітня 2021 року
СуддяЯ. М. Калинич