Справа № 10-338-2009 р. Головуючий суду 1 інстанції
Категорія: скарга щодо порушення Савін О.І.
кримінальної справи Доповідач апеляційного суду
Погорєлова Г.М.
17 грудня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :
головуючої Погорєлової Г.М.
суддів: Маркової Т.О., Фаріонової О.М.
за участю прокурора Багірової В.А.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали за апеляцією захисника ОСОБА_3 на постанову судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 листопада 2009 р., якою залишена без задоволення скарга цього є захисника в інтересах ОСОБА_4 на постанову начальника сектору дізнання Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївській області Жили А.І. від 05.05.2009 р. про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_4 за фактом викрадення малолітнього ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України.
Порушуючи кримінальну справу 15.05.2009 р. орган дізнання вказав, що 23.02.2009 р. ОСОБА_7 звернувся до Южноукраїнського міського суду з позовом до ОСОБА_4 про визначення місця проживання свого малолітнього онука ОСОБА_6 та встановлення над ним опіки. 16.03.2009 р. відбулося попереднє судове засідання у справі, в якому згідно протоколу судового засіданні були присутні обидві сторони.
Рішенням комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Южноукраїнської міської ради від 31.03.2009 р. № 72 ОСОБА_7 призначено опікуном над малолітнім ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, про що ОСОБА_4 було достовірно відомо згідно протоколу засідання комісії.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду від 03.04.2009 р. ОСОБА_4 було зобов'язано забезпечити явку малолітнього ОСОБА_6 в судове засідання на 16.04.2009 р. Вказану ухвалу ОСОБА_4 отримала під розпис 07.04.2009 р.
Цього дня нею підписані та направлені до Южноукраїнського міського суду позовні заяви про усиновлення ОСОБА_6, про позбавлення ОСОБА_8 батьківських прав та визнання неправомірними дій керівника відділу РАЦС Южноукраїнського міського управління юстиції щодо встановлення батьківства ОСОБА_8 та видачі свідоцтва про народження на ім'я ОСОБА_6
08.04.2009 р. ОСОБА_4 в приміщенні Южноукраїнського міського відділу УМВС України в Миколаївській області підписала зобов'язання про забезпечення явки ОСОБА_6 в судове засідання.
Але цього ж дня, достовірно знаючи, що у неї немає правових підстав для зміни місця перебування дитини без отримання дозволу батька дитини ОСОБА_8 та законного опікуна малолітнього ОСОБА_7 до прийняття рішень по суті позовних заяв, що перебували в провадженні суду, не бажаючи виконувати рішення компетентних державних органів та передати дитину під опіку ОСОБА_7, розуміючи, що відповідно до зазначених рішень надалі незаконно утримувати дитину їй не вдасться, в порушення вимог ст.ст. 51,52 Конституції України, ст.ст. 5, 160 Сімейного кодексу України, ст. 14 Закону «Про охорону дитинства», ст.ст. 9,11 Конвенції про права дитини, ОСОБА_4 викрала малолітнього ОСОБА_6 шляхом таємного протиправного вивезення його за межі міста у невідомому напрямку.
Відмовляючи в скасуванні вказаної постанови органу дізнання від 05.05.2009 р., суддя в постанові від 19.11.2009 р. послався на наявність заяви в органи міліції від ОСОБА_7 (опікуна малолітньої дитини) про те, що ОСОБА_4 шляхом обману забрала у нього онука ОСОБА_6 та зникла у невідомому напрямку, що відповідно до вимог ст. 94 КПК України є приводом та підставами до порушення кримінальної справи.
Суддя погодився з наведеним в постанові органу дізнання висновком про відсутність у ОСОБА_4 правових підстав для зміни місця перебування дитини без отримання дозволу батька дитини ОСОБА_8 та законного опікуна ОСОБА_7 до прийняття рішень судом по суті позовних вимог, що перебували в провадженні суду, та що ОСОБА_4, не бажаючи виконувати рішення компетентних державних органів та передати дитину під опіку ОСОБА_7, порушила кримінальний закон України.
Суд вважає наявними в діях ОСОБА_4 ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторін злочину, передбаченого ст. 146 ч. 2 КК України й без корисливого мотиву та що джерела отримання даних, на підставі яких порушена кримінальна справа, є законними.
Суд також вказав, що прийняття рішення про закриття провадження у цивільній справі про визначення місця проживання дитини та встановлення опіки над малолітньою дитиною, не є підставою для скасування постанови про порушення кримінальної справи, оскільки кримінальна справа порушена стосовно дій ОСОБА_4 у період, коли вона грубо порушила чинне законодавство України.
В апеляції захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 просить скасувати постанову судді та постанову органу дізнання про порушення кримінальної справи.
Вважає, що в постанові органу дізнання не міститься підстав до порушення кримінальної справи, не визначена об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 146 ч. 2 КК України та не вказані суспільно-небезпечні наслідки, що на думку апелянта зумовило помилковість кваліфікації діяння.
Вказує, що в постанові органу дізнання не наведені дані про час і місце вчинення злочину та що обставини, наведені в постанові судді, підтверджують відсутність складу злочину в діях ОСОБА_4
Вважає, що на момент порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_4 була чинною лише ухвала Южноукраїнського міського суду від 03.04.2009 р. щодо зобов'язання ОСОБА_4 забезпечити явку малолітнього ОСОБА_6 в судове засідання, яку ОСОБА_4 не виконала, що на думку апелянта не може кваліфікуватися як викрадення дитини шляхом обману. Звертає увагу, що ця ухвала суду скасована і не є чинною та що є неконкретними посилання судді в постанові на грубе порушення ОСОБА_4 чинного законодавства України.
Вказує, що на момент порушення кримінальної справи було чинним рішення виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради від 31.03.2009 р. про призначення ОСОБА_7 опікуном малолітнього ОСОБА_6,але не було жодного рішення суду про відібрання дитини у ОСОБА_4 та про передачу її в примусовому порядку ОСОБА_7, визнаному опікуном дитини. Тому ніхто не забороняв у встановленому законом порядку ОСОБА_4 піклуватися про онука, виховувати його та вільно пересуватися з ним.
Вважає, що в даному випадку є наявними сімейно-правові відносини, оскільки в самій постанові про порушення кримінальної справи вказано про те, що на момент порушення кримінальної справи сторони звернулися до суду з позовами про визначення місця проживання дитини і намагаються довести в судовому порядку, що дитина має проживати саме з кожній з сторін і виховуватися нею.
В запереченнях на апеляцію прокурор просить залишити апеляцію без задоволення. Вважає наявними приводи та підстави до порушення кримінальної справи відповідно до ст. 94 КПК України. Вказує, що на час слухання справи виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради 31.03.2009 р. було прийнято рішення про призначення ОСОБА_7 опікуном малолітнього ОСОБА_6, оскільки мати дитини ОСОБА_9 померлаІНФОРМАЦІЯ_2., а батько дитини ОСОБА_8 на той час перебував в місцях позбавлення волі, про що ОСОБА_4 було достовірно відомо.
Прокурор наводить положення ст.ст. 310, 313 ЦК України стосовно вільного вибору місця проживання та права виїзду за межі України фізичної особи, яка не досягла віку 16 років, лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які ними вповноважені.
Згідно з ст. 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, до якої Україна приєдналася 11.01.2006 р. відповідно до Закону України № 3303-06, переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо при цьому порушуються права про піклування про дитину, що належать будь-якій особі відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання, та в момент переміщення ці права активно здійснювалися, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.
Вказує, що 09.04.2009 р. ОСОБА_4 без отримання обов'язкової згоди батька дитині - ОСОБА_8 чи опікуна дитини - ОСОБА_7, незаконно вивезла малолітнього ОСОБА_6 до м. Краснодару Російської Федерації.
Вважає, що диспозиція ст. 146 ч. 2 КК України не містить жодних обмежень щодо суб'єкту злочину навіть за згодою неповнолітнього, який є недієздатною особою.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав про необхідність залишення постанови суду без зміни, вивчивши надані матеріали, обговоривши апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з тексту постанови органу дізнання від 05.05.2009 р., основною обставиною, яка прийнята до уваги при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи, було те, що ОСОБА_4, підписав 08.04.2009 р. зобов'язання про забезпечення явки до суду малолітнього ОСОБА_6 на 16.04.2009 р., на виконання ухвали Южноукраїнського міського суду від 03.04.2009 р., цього зобов'язання не виконала та викрала малолітнього ОСОБА_6, якого вивезла за межі міста у невідомому напрямку. З цим погодився й суд в постанові від 19.11.2009 р., вказав, що вільний вибір місця проживання за малолітнім ОСОБА_6 мав право на той час вирішувати його батько та опікун ОСОБА_7, а не ОСОБА_4
Проте, поза увагою суду залишилися істотні обставини, які існували до порушення кримінальної справи та мали правове значення при вирішенні питання щодо законності її порушення.
Так, з пояснень ОСОБА_7 від 22.04.2009 р. вбачається, що 09.02.2009 р. він на прохання ОСОБА_4 передав їй онука ОСОБА_6 і та забрала його до себе в АДРЕСА_1. Після цього вона йому онука не повернула (а.с.17-18).
З копії позовної заяви ОСОБА_7 від 23.02.2009 р. видно, що він звернувся до суду з вимогою визначити місце проживання онука за місцем проживання позивача та призначити його опікуном над малолітнім (а.с.44-46). А з копії позовної заяви від 07.04.2009 р. вбачається, що ОСОБА_7 також звернувся до суду з вимогою про позбавлення батька малолітньої дитини - ОСОБА_8 батьківських прав (а.с.47-49).
Проте, з копії витягу засідання комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Южноукраїнської міської ради від 05.03.2009 р. слідує, що в свою чергу ОСОБА_4 звернулася з заявою до органів виконавчої влади про призначення її опікуном над малолітнім ОСОБА_6, у зв'язку з тим що мати дитини ОСОБА_9 померла ІНФОРМАЦІЯ_2., а батько дитини ОСОБА_8 на той час знаходився в місцях позбавлення волі. Розглянув вказану заяву ОСОБА_4, комісія вирішила рекомендувати призначити опікуном малолітнього ОСОБА_6 - ОСОБА_7 (а.с.30-31). Таке рішення за № 72 й було прийнято 31.03.2009 р. виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради Миколаївської області (а.с.32).
ОСОБА_4 також звернулася до суду згідно копії позовної заяви від 07.04.2009 р., в якій оскаржила дії відділу РАЦСу Южноукраїнського міського управління юстиції стосовно видачі повторного свідоцтва про народження ОСОБА_6 на прізвище ОСОБА_6 (замість прізвища ОСОБА_6) - а.с.52-53.
Наведене свідчить, що до порушення кримінальної справи 05.05.2009 р. як дідусь малолітнього ОСОБА_6 - ОСОБА_7, так і його бабуся ОСОБА_4, бажали встановлення опіки кожного з них над малолітнім, а ОСОБА_7 також бажав визначення місця проживання малолітнього з ним.
Таким чином, між ними був наявний спір з приводу сімейних та цивільно-правових відносин.
Крім того, з заяви ОСОБА_7 від 22.04.2009 р. до органів міліції, яка стала підставою до порушення кримінальної справи, видно, що в ній ОСОБА_7 просив вжити заходів щодо встановлення місця перебування ОСОБА_4, посилаючись на незаконне відібрання у нього малолітнього онука (а.с.16). Прохання порушити кримінальну справу ця заява не містить.
Із наведеного видно, що на момент порушення кримінальної справи ОСОБА_4 лише не виконала зобов'язання про забезпечення явки до суду малолітнього ОСОБА_6 на виконання ухвали суду у цивільній справи, яка на той час вирішена не була та місце проживання малолітнього ОСОБА_6 визначено не було.
Крім того, як вбачається з приєднаної до матеріалів справи копії ухвали Южноукраїнського міського суду від 18.11.2009 р., провадження у справи за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_4 щодо визначення місця проживання дитини та встановлення над нею опіки закрито. З тексту ухвали видно, що позивач від позову відмовився у зв'язку з тим, що ОСОБА_8 (батько дитини) звільнився з місць позбавлення волі, проживає с сином ОСОБА_6, виконує свої обов'язки з виховання та утримання дитини (а.с.57).
Колегія суддів не погоджується з оцінкою цієї обставини судом як такої, що не мала значення, оскільки на момент розгляду судом скарги захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову органу дізнання про порушення кримінальної справи ця обставина суду була відома і повинна була враховуватися в сукупності з іншими наведеними вище обставинами.
На підставі викладеного, постанова судді від 19.11.2009 р. підлягає скасуванню, а скарга захисника ОСОБА_3 - направленню на новий судовий розгляд, під час якого її слід розглянути відповідно до вимог ч.15 ст. 236-8 КПК України та з огляду на ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, встановлені диспозицією цього кримінального закону, з урахуванням сукупності обставин, які мають істотне значення для вирішення питання щодо законності порушення кримінальної справи.
Щодо вимоги апелянта про скасування постанови органу дізнання про порушення кримінальної справи, то вирішення цього питання знаходиться поза межами повноважень апеляційної інстанції. Тому апеляція захисника ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Постанову судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 листопада 2009 р., якою залишена без задоволення скарга захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову начальника сектору дізнання Южноукраїнського МВ УМВС України в Миколаївській області Жили А.І. від 05.05.2009 р. про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_4 за фактом викрадення малолітнього ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України - скасувати, а матеріали зазначеної скарги направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.
Головуюча
Судді