Постанова
Іменем України
26 квітня 2021 року
м. Харків
Справа № 646/6961/19
Провадження № 22-ц/818/1588/21
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого: Кругової С.С.,
суддів: Пилипчук Н.П., Тичкової О.Ю.,
за участю секретаря судового засідання : Кучер Ю.Ю.,
Учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» про визнання протиправним акту експертизи лічильника газу, визнання протиправними дії з нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» на рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2020 року, ухвалене суддею Тесліковою І.І., -
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 , в особі свого представника адвоката Орлова О.О., звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз», у якому просив:
- визнати протиправним Акт експертизи лічильника газу №1316Е від 25.06.2019, складений комісією при Акціонерному товаристві «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз»;
- визнати протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» з нарахування ОСОБА_1 вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» в сумі 29 313, 03 грн за період з 28.12.2018 року по 10.06.2019 року відповідно до Акта-розрахунку від 26.09.2019;
- зобов'язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» призначити ОСОБА_1 оплату за користування газопостачанням відповідно до показників лічильника.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 25.06.2019 року комісія при AT «Харківміськгаз» склала Акт експертизи лічильника газу №1316Е, на підставі якого визнала зазначений лічильник непридатним до застосування внаслідок несанкціонованого втручання. Позивача зобов'язано сплатити AT «Харківміськгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в сумі 29 313,03 грн за період з 28.12.2018 по 10.06.2019. Складення відповідачем відносно нього Актів вважав протиправним, у зв'язку з чим вимушений був звернутися до суду з позовом про захист прав споживачів з таких підстав. На підставі Договору від 10.02.2006 ОСОБА_1 є споживачем послуг AT «Харківміськгаз» з постачання природного газу. З метою обліку обсягів споживання газу за адресою: АДРЕСА_1 , використовує лічильник газу побутовий Premagas G6 МКМ №057263. Використання цього лічильника сторони узгодили у пункті 1.5 Договору про надання послуг з газопостачання від 10.02.2006. 11.06.2019 року працівники AT «Харківмісьгаз» склали Акт про порушення №111/19К, згідно з яким на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1 , нібито встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «Возможны признаки несанкционированного вмешательства в работу БСГ. Пломба завода изготовителя вызывает сомнения (мовою оригіналу). У той же день, 11.06.2019, контролер ОСОБА_2 та слюсар ОСОБА_3 демонтували зазначений лічильник для направлення його на експертизу в сервісний центр з ремонту та повірки газових лічильників АТ «Харківміськгаз». З метою виявлення наявності чи відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу побутового лічильника газу позивач звернувся до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України із заявою про проведення експертного дослідження, за результатами якого надати відповіді на запитання щодо лічильника. За результатами проведеного дослідження експерт Харківського НДЕКЦ склав висновок №12/5ЕД-19 від 21.08.2019, відповідно до якого сліди механічного впливу на внутрішніх поверхнях корпусу відлікового механізму та поверхнях частин механізму відлікового механізму газового лічильника №057263 відсутні. 25.06.2019 року АТ «Харківміськгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» склали Акт експертизи лічильника №1316Е, згідно з яким встановлено відсутність відбитку тавра повірника в місці встановлення меншого фрагменту пломби-заглушки над гвинтом кріплення відлікового пристрою, у зв'язку з чим лічильник газу визнано непридатним до застосування. При цьому зміст зазначеного Акта свідчить про те, що комісія не здійснювала дослідження цілісності відлікового механізму, не встановлювала наявність механічних пошкоджень, тиску, герметичність чи значення похибки лічильника. Зміст оскаржуваного Акта експертизи свідчить, що єдиним аспектом роботи лічильника газу, який було досліджено Комісією, стала цілісність заводської пломби та повірочного тавра. Комісія АТ «Харківміськгаз» та ДП «Укрметртестстандарт» встановила відсутність відбитку тавра повірника в місці встановлення меншого фрагменту пломби-заглушки над гвинтом кріплення відлікового пристрою, у зв'язку з чим лічильник газу визнано непридатним до застосування. Проте, незважаючи на пояснення позивача, Комісія залишила поза увагою, що 09.03.2006 представники ПАТ «Харківміськгаз» здійснювали демонтаж лічильника газу. Після цього, 17.03.2006, державний повірник ОСОБА_4 видав позивачу свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки №3155/43, яке підтверджує, що лічильник газу побутовий №057263 визнається придатним і допускається до застосування. У той же день, 17.03.2006, представники ПАТ «Харківміськгаз» встановили зазначений лічильник за адресою: АДРЕСА_1 . З наведеного випливає, що саме співробітники АТ «Харківміськгаз» повинні були належним чином опломбувати лічильник після демонтажу, а тому підстав покладати відповідальність за відсутність повірочного тавра на споживача немає. Натомість в Акті експертизи лічильника газу №1316Е від 25.06.2019 зазначено, що під час проведення експертизи лічильник газу не вскривався і Комісія не здійснювала дослідження цілісності відлікового механізму, не встановлювала наявність механічних пошкоджень, тиску, герметичність чи значення похибки лічильника. Таким чином, під час проведення експертизи лічильника газу Комісія порушила норми пункту 3.3.3.2 Положення про проведення експертизи лічильника, внаслідок чого дійшла помилкового висновку про наявність втручання у роботу засобу вимірювальної техніки. Комісія не врахувала викладені експертом Харківського НДЕКЦ спостереження і висновки. Жодний документ, складений під час розгляду Акта про порушення №111/19к та проведення спірної експертизи лічильника газу не містить аргументів, доводів і заперечень Відповідача, які б висвітлювали підстави неврахування висновку експерта Харківського НДЕКЦ №12/5ЕД-19 від 21.08.2019. Таким чином, експертиза лічильника газу, за результатами якої було складено оскаржуваний Акт, була проведена неповно, не об'єктивно та упереджено, а її висновки є помилковими. Для здійснення нарахування (донарахування) об'єму необлікованого природного газу визначальним є факт доведеності несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу. Навіть якщо припустити, що втручання в роботу засобу вимірювальної техніки мало місце, Акт експертизи лічильника газу №1316Е від 25.06.2019 не містить жодних відомостей про те, що таке втручання спричинило або могло спричинити неправильний облік об'єму природного газу і було здійснено саме споживачем.
Рішенням Куп'янського міськрайонного суду Харківської області від 21 жовтня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним Акт експертизи лічильника газу №1316Е від 25.06.2019 року, складений комісією при Акціонерному товаристві «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз». Визнано протиправними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» з нарахування ОСОБА_1 вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківміськгаз» в сумі 29 313, 03 грн. за період з 28.12.2018 року по 10.06.2019 року відповідно до Акта-розрахунку від 26.09.2019 року. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким відмовити у позові у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що відсутні підстави для задоволення позову, оскільки підозра щодо ознак несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу знайшла підтвердження під час проведення експертизи. Крім того, визнання протиправним акту експертизи лічильника № 1316Е від 25.06.2019 року не передбачено чинним законодавством, оскільки безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов'язків.
Правом на подання відзиву позивач не скористався.
Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що за недоведеності факту неправомірних дій позивача, суд не може визнати законним акт розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) газу і його вартості про донарахування заборгованості на підставі акта про порушення та висновку про необхідність захисту прав позивача у заявлений спосіб. Згідно висновку експертизи № 12/5ЕД-19 від 21.08.2019 року, на наданому на експертизу лічильнику газу не було виявлено слідів впливу на відліковий механізм.
Такі висновки суду першої інстанції не в повній мірі відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Судовим розглядом встановлено, що між сторонами по справі укладений договір на розподіл природного газу, затверджений Постановою НКРЕ КП № 2498 від 30.09.2015 року, предметом якого є надання послуг з постачання природного газу до будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
11.06.2019 року представниками АТ «Харківміськгаз» була проведена перевірка газового обладнання за адресою позивача.
За результатами вказаної перевірки встановлено порушення Кодексу, а саме втручання в роботу БСГ, пломба заводу виробника викликає сумніви, про що був складений Акт про порушення №111/19К від 11.06.2019 року.
Того ж дня лічильник газу №057263 було демонтовано для проведення експертизи, про що складено відповідний Акт.
25.06.2019 року була проведена експертиза лічильника газу, відповідно до якої було виявлено втручання в газовий лічильник споживача №057263 (відсутній відбиток тавра повірника в місці встановлення меншого фрагменту пломби-заглушки над гвинтом кріплення відлікового пристрою).
За результатами проведеної експертизи складений Акт №1316Е від 25.06.2019р. Також ДП «Укрметртестстандарт» була видана довідка №39-1-4/10173 ЦСБ 1316Е від 25.06.2019р. про невідповідність лічильника відповідача вимогам п.6.4. Р50-071-98 - наявні ознаки пошкодження відбитка повірочного тавра на захисному пломбуванні лічильника.
Згідно акту - розрахунку, за період з 28.12.2018 року по 10.06.2019 року вартість необлікованих (донарахованих) об'ємів природного газу на підставі акту про порушення від 11.06.2019 року № 111/19 к становить 29 313,03 грн.
Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб'єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.
Реалізуючи право на судовий захист, передбачене ст.55 Конституцією України, ст.5 ЦПК України, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права, пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб'єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл. Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абзаці десятому пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.
Статтею 16 ЦК України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів судом. При цьому, визначений вказаними статтями перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним, і суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком у названих статтях, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.
При цьому, особа, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту, повинна дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).
Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.
Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12 червня 2013 року у справі № 6-32цс13.
Ефективність як критерій способу захисту цивільного права полягає у тому, що його реалізація призведе до відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів управомоченої особи.
Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Здебільшого такий спосіб прямо визначений спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
Так, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акту про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора газорозподільних систем, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.
Таким чином, зазначеними положеннями законодавства прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об'ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.
Крім того, пунктом 3.4 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619, визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.
ОСОБА_1 в обгрунтування своїх позовних вимог зазначав, що між ним та АТ «Харківміськгаз» існує спір щодо порядку проведення експертизи лічильника газу, а також щодо вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'явлена йому до сплати як сума заподіяних газорозподільному підприємству збитків; розмір цих збитків визначений згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і становить 29 313 ,03 гривень.
Акт-розрахунок, який відповідно до вимог пунктів 11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов'язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов'язаний сплатити господарюючий суб'єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення, порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Відповідно до п. 5 глави 10 розділу Х кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.
Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
Згідно висновку комісії, відображену в Акті експертизи лічильника газу, виявлено втручання в газовий лічильник: відсутній відбиток тавра повірника в місці встановлення меншого фрагменту пломби-заглушки над гвинтом кріплення відлікового пристрою. Згідно вказаного акту лічильника, під час проведення експертизи лічильник не вскривався з метою встановлення цілісності відлікового механізму або механічних пошкоджень.
У висновках комісії зазначено, що під час експертизи лічильника було виявлено втручання в лічильник.
Проте з матеріалів справи вбачається, що під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника. Крім того відсутні також будь які дані, що комісією враховувався факт того, що вказаний лічильник вже знімався на повірку, та пломбувався іншою пломбою згідно актів, складених у 2006 році.
Таким чином при проведенні експертизи лічильника газу, комісією не встановлено обставин того, що було втручання в механізм та корпус ЗВТ.
Пункт 7 глави 9, пункт 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави 2 Розділу ХІ, вказує на те, що пошкодження пломб на лічильнику газу, пошкодження самого лічильника та несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу є окремими самостійними порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу. При цьому вказані порушення можуть вчинятись одночасно, але кожне з наведених видів порушень не є тотожним іншим порушенням і не є способом вчинення іншого порушення.
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, із заявою про проведення дослідження лічильника газу №057263. З висновку експертного дослідження № 12/5ЕД-19 від 21.08.2019 року вбачається, що сліди механічного впливу на внутрішніх поверхнях корпусу відлікового механізму та поверхнях частин механізму відлікового механізму газового лічильника №057263 відсутні.
Кодексом газорозподільних систем встановлено, що для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.
Тобто, для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов'язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року по справі № 922/1573/18.
Оскільки доказів наявності факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача матеріали справи не містять, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні й підстави для здійснених відповідачем донарахувань позивачу об'ємів природного газу.
Таким чином, за недоведеності факту неправомірних дій позивача, не можна визнати законним акт розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) газу і його вартості про донарахування заборгованості на підставі акта про порушення.
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним акту експертизи лічильника №1316Е від 25.06.2019 року, то колегія суддів вважає, що такі заслуговують на увагу, оскільки зазначений акт експертизи безпосередньо не встановлює для позивача будь-яких обов'язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту порушених прав.
Зазначеного правового висновку також дійшли Верховний Суд України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним Акту експертизи лічильника газу №1316Е від 25.06.2019, складеною комісією при Акціонерному товаристві «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз».
В частині відмови в задоволенні позову рішення суду не оскаржувалось, а тому судом апеляційної інстанції не переглядалось.
Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.6 ст.141 ЦПК України).
Оскільки апеляційна скарга задоволена частково і ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі ч.3 ст.22 Закону України № 1023-XII від 12.05.1991 «Про захист прав споживачів», тому сплачений при подачі апеляційної скарги судовий збір у розмірі 1152 грн 60 коп. підлягає компенсації на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 376, 381- 384 ЦПК України, суд, -
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» -задовольнити частково.
Рішення Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2020 року -скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним Акту експертизи лічильника газу №1316Е від 25.06.2019 року, складений комісією при Акціонерному товаристві «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» - скасувати і в цій частині в задоволенні позову відмовити.
В частині визнання дій Акціонерного товариства "Харківміськгаз" протиправними, рішення суду залишити бе змін.
В частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не переглядалося.
Компенсувати акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судовий збір в сумі 1152 (одна тисяча сто п'ятьдесят дві) гривні 60 (шістьдесят) копійок, сплаченого при подачі апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий - С.С. Кругова
Судді - Н.П. Пилипчук
О.Ю Тичкова
Повний текс судового рішення
складено 27 квітня 2021 року