дело № 11-883, 2010 год,
председательствующий в 1 инстанции Березкина Е.В.
категория ч.2 ст.309 УК Украины
докладчик Свиягина И.Н.
9 апреля 2010 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Осояна Н.В.,
судей апелляционного суда Свиягиной И.Н., Ладыгина С.Н.,
с участием прокурора Сухаревой Е.В.,
с участием осужденного ОСОБА_1,
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 21 декабря 2009 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Енакиево Донецкой области, русский, гражданин Украины, со среднетехническим образованием, неженатый, работающий ООО «Промсервис» грузчиком, ранее судимый:
- 31.07.2009 года Енакиевским городским судом по ч.1 ст.309 УК Украины к штрафу в размере 850 гривен с рассрочкой выплаты на 6 месяцев,
проживающий по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ч.2 ст.309 УК Украины к 3 годам лишения свободы, на основании ст.ст.75, 76 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытательным сроком на 2 года.
приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что 21 августа 2009 года, примерно в 7.00 часов, проходя мимо заброшенного здания Дворца культуры, расположенного по ул. Широкая в г. Енакиево, обнаружил несколько кустов дикорастущей конопли, и, действуя умышленно, повторно, с целью употребления ее путем курения, сорвал одну ветку с одного из вышеуказанных кустов конопли, т.е. незаконно приобрел особо опасное наркотическое средство каннабис, без цели сбыта.Незаконно приобретенное таким образом наркотическое средство ОСОБА_1 в этот же день принес к себе домой на АДРЕСА_1, где высушил на газовой плите. После того, как конопля высохла, измельчил ее руками, тем самым незаконно изготовил наркотическое средство - каннабис высушенный без цели сбыта. После этого, незаконно изготовленное наркотическое средство поместил в бумажный сверток, положил в левый карман своей куртки и незаконно хранил до 22 августа 2009 года для личного употребления, без цели сбыта.
22 августа 2009 года примерно в 16 часов на ул. Новаторов в г. Енакиево, работники милиции при осмотре личных вещей ОСОБА_1, находящегося в состоянии алкогольного опьянения, обнаружили и изъяли бумажный сверток с веществом растительного происхождения массой 7,23г., что в перерасчете на сухое вещество составляет 6,71г., которое является особо опасным наркотическим средством - каннабисом высушенным, который ОСОБА_1 приобрел, изготовил и хранил без цели сбыта для личного употребления.
На приговор прокурором, принимавшим участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, подана апелляция
В апелляции прокурор просит приговор суда в отношении ОСОБА_1 отменить из-за неправильного применении уголовного закона и неправильного освобождения осужденного ОСОБА_1 от отбывания наказания с испытанием, направив дело суду первой инстанции на новое судебное рассмотрение.
Свою просьбу обосновывает тем, что ОСОБА_1 ранее был осужден 31 июля 2009 г. Енакиевским городским судом за совершение аналогичного преступления, предусмотренного ст.309 УК Украины. Несмотря на это, менее чем через месяц, он вновь совершил преступление средней тяжести, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, полагает, что ОСОБА_1 должна быть избрана реальная минимальная мера наказания, связанная с лишением свободы, без освобождения от его отбывания.
Кроме того, судом при назначении окончательного наказание осужденному ОСОБА_1 не была применена ст.71 УК Украины и не определено окончательное наказание по совокупности приговоров
Заслушав докладчика, прокурора, которая поддержала апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, которая просила приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции; осужденного ОСОБА_1, который отстаивал законность и обоснованность принятого судом решения, просил приговор суда оставить без изменений, а апелляцию прокурора без удовлетворения; проверив материалы дела, и обсудив доводы самой апелляции, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению по следующим основаниям:
Материалами дела установлено, что ОСОБА_1 ранее судим 31 июля 2009г. Енакиевским городским судом по ч.1 ст.309 УК Украины и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 850 гривен с рассрочкой выплаты определенными частями сроком на шесть месяцев.
В деле отсутствуют сведения об исполнении указанного приговора в части выплаты штрафа
После постановления указанного приговора, но до полного отбытия наказания, ОСОБА_1 совершил новое преступление, за которое был признан виновным и осужден Енакиевским городским судом 21 декабря 2009г.
При назначении наказания суд не применил уголовный закон, который подлежит применению, а именно ст.71 УК и не назначил наказание по совокупности приговоров.
В соответствии с п.10 Пленума ВС Украины от 24 октября 2003г. №7 «О практике назначения судами уголовного наказания», с изменениями, внесенными постановлением ПВС Украины от 12 июня 2009г. №6 в случае назначения наказания, которое согласно ч.3 ст.71 УК Украины по совокупности приговоров сложению с иными видами наказаний не подлежит, суд, невзирая на это, должен применить требование ст.71 УК Украины и определить по совокупности приговоров такое окончательное наказание, которое должно быть большим от наказания, назначенного за новое преступление, так и от неотбытой части наказания по предыдущему приговору. В таком случае суд определяет окончательное наказание в виде неотбытой части наказания по предыдущему приговору и наказание по новому приговору, определив решение об их самостоятельном исполнении.
Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены, неправильное применение закона в соответствии со ст.371 УПК Украины влечет за собой отмену приговора.
Не применение уголовного закона повлекло за собой назначение несправедливого наказания, которое не соответствует степени тяжести преступления и личности осужденного вследствие мягкости, что также является основанием для отмены приговора на основании ст.372 УПК Украины, при назначении наказания по совокупности приговоров коллегия судей считает невозможным освобождение от отбывания наказания с испытанием.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей
апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить.
Приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 21 декабря 2009 года в отношении ОСОБА_1 отменить, дело направить суду первой инстанции на новое судебное разбирательство в ином составе судей.
Судьи Апелляционного суда
Донецкой области: