Дело № 11-1099 2010 г. Председательствующий 1 инстанции: Геенко М.Г.
Категория: ст.307 УК Украины Докладчик 2-й инстанции: Горшков М.П.
27 апреля 2010 года коллегия судей Апелляционного суда Донецкой области в составе: председательствующего: Горшкова М.П., судей: Парфенюка С.В., Поварницына С.И., с участием прокурора: Лисняка С.Г.,
защитника: ОСОБА_2,
осужденных: ОСОБА_3 и ОСОБА_4
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Донецке уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Славянского горрайонного суда от 15 февраля 2010 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судим, не работает
осужден по 309 ч.1 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, судим, не работает
осужден по ст.307 ч.2 ст.69 УК Украины к 5 годам лишения свободы без конфискации имущества. В силу ст.71 УК Украины к этому наказанию частично присоединено наказание, назначенное по предыдущему приговору, и определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества.
По ст.307 ч.3 УК Украины ОСОБА_3 и ОСОБА_4 оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления.
ОСОБА_3 признан виновным в том, что в дневное время 27 октября 2008 года собрал на поле частного сельскохозяйственного предприятия «Хлебороб» в с. Городище Луганской области без цели сбыта снотворный мак, который перевез на попутном транспорте к себе домой в г. Дебальцево, где измельчил его, и в период с 9 по 10 ноября 2008 года незаконно изготовил из него особо опасные наркотические средства - опий экстракционный в бутылке с влажными тампонами с содержанием сухого остатка 1,992 гр. и в бутылке в количестве 680,40 гр. с содержанием сухого остатка 20,675 гр., и опий ацетилированный в трех флаконах в количестве 54,189 гр., 59,269 гр. и 110,955 гр. с содержанием сухого остатка - 2,151 гр., 2,516 гр. и 4,346 гр., которые хранил по месту своего жительства, и которое было у него изъято 10 ноября 2008 года.
ОСОБА_4 признан виновным в том, что 27 февраля 2008 года в период времени с 14 часов 30 минут до 14 часов 50 минут на месте массового пребывания граждан и предназначенного для проведения учебных мероприятий около школы № 5 в г. Дебальцево незаконно сбыл при проведении оперативной закупки ОСОБА_5 особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный в количестве 2,978 гр. с содержанием сухого остатка 0,056 гр.
Органом досудебного следствия осужденные обвинялись также в том, что они действовали по предварительному сговору группой лиц в составе организованной группы и совершили в период примерно с 25 февраля по 10 ноября 2008 года ряд преступлений, связанных с незаконным оборотом особо опасных наркотических средств.
При этом орган досудебного следствия считал, что ОСОБА_3 передал примерно 25 февраля 2008 года ОСОБА_4 для последующего сбыта особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный в количестве 2,978 гр., которое тот и сбыл 27 февраля в указанном месте оперативному закупщику ОСОБА_5
Также орган досудебного следствия считал, что ОСОБА_3 повторно примерно 27 октября 2008 года собрал снотворный мак на поле частного сельскохозяйственного предприятия, перевез к себе домой и изготовил из него указанные наркотические средства и хранил их с целью сбыта.
Кроме того, органом досудебного следствия ОСОБА_3 обвинялся в том, что в середине июня 2008 года принял решение продолжить свою преступную деятельность с наркотическими средствами совместно с ОСОБА_4 и с привлечением других лиц.
С этой целью он разработал план преступной деятельности, который предусматривал создание организованной группы с участием нескольких лиц, предварительно организовавшихся в устойчивое объединение для совершения преступлений, объединенных единым планом с распределением ролей каждого участника, направленных на достижение этого плана, известного всем членам группы, с последующим четким их исполнением, при строгом подчинении ему, как лидеру, и установленной им дисциплины.
В середине июня 2008 года вышеизложенный план преступной деятельности ОСОБА_3 довел до сведения ОСОБА_4 и ОСОБА_6, которого вовлек в преступную группу ОСОБА_4 по поручению ОСОБА_3
ОСОБА_4 и ОСОБА_6, ознакомившись с планом ОСОБА_3 по незаконному обороту особо опасного наркотического средства, дали согласие войти в состав организованной группы и выполнять отведенные им функции, строго соблюдая установленную дисциплину и конспирацию, подчиняясь организатору при взаимодействии в достижении предусмотренного планом преступного результата.
При этом ОСОБА_3 отводилась роль руководителя организованной группы, координации действий членов группы, обеспечения возможности незаконного приобретения, перевозки и хранения растений снотворного мака, изготовления из него особо опасного наркотического средства и его хранения, контроля за сбытом и распределение вырученных денежных средств между членами группы.
В обязанности ОСОБА_4 входило получение от ОСОБА_3 наркотического средства для передачи ОСОБА_6, подысканию лиц для приобретения наркотического средства и передачи ОСОБА_3 полученных денежных средств.
Функция ОСОБА_6 заключалась в получении от ОСОБА_4 наркотического средства, его сбыте и передаче полученных денежных средств ОСОБА_4.
В середине июня 2008 года указанная группа преступила под руководством ОСОБА_3 к реализации своего плана, и по 29 сентября 2008 года они незаконно приобретали растения снотворного мака, срывав их один раз в неделю на маковом поле, перевозили их домой к ОСОБА_3, где изготавливали из него особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный и хранили его с целью сбыта.
Изготовленное наркотическое средство затем доставлялось на автомобиле ОСОБА_3 в различные места г. Дебальцево, и передавалось ОСОБА_6 для сбыта.
Так, ОСОБА_6 29 сентября 2008 года сбыл покупателю оперативной закупки ОСОБА_7 в пгт. Луганское Артемовского района шприц с наркотическим средством - опием ацетилированным в количестве 3,197 гр. с содержанием сухого остатка 0,061 гр.
2 октября 2008 года ОСОБА_6 повторно сбыл в г. Светлодарске покупателю оперативной закупки ОСОБА_7 два медицинских шприца с наркотическим средством - опием ацетилированным в количестве 9,685 гр. с содержанием сухого остатка 0,285 гр.
9 ноября 2008 года ОСОБА_6 вновь сбыл покупателю оперативной закупки ОСОБА_7 медицинский шприц с наркотическим средством - опием ацетилированным в количестве 9,973 гр. с содержанием сухого остатка 0,243 гр.
Всего за указанный период указанной группой незаконно было сбыто наркотического средства в количестве 22,855 гр. с содержанием сухого остатка 0,589 гр.
Прокурор, принимавший участие в суде первой инстанции, считая приговор незаконным, просит отменить его, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
При этом прокурор считает, что суд необоснованно исключил из обвинения признак совершения преступлений в составе организованной группы, поскольку не указал обстоятельства и основания, в соответствии с которыми суд пришел к убеждению о несостоятельности такого обвинения.
Автор апелляции считает, что выводы суда о том, что доказательства, а именно: факт изъятия денежных купюр 5 грн. и 20 грн. добыты с нарушением закона, являются предположительными, поскольку суд не указал, какие именно нарушения закона были допущены при проведении следственных действий.
Прокурор ссылается на то, что судом не были допрошены все свидетели, указывающие на причастность ОСОБА_3 и ОСОБА_4 к совершению преступлений, предусмотренных ст.307 ч.3 УК Украины, не проанализированы протоколы оперативно-технических мероприятий, не приняты во внимание показания ОСОБА_6
В апелляции также указывается на нарушение судом требований ст.334 УПК Украины, поскольку, по мнению автора апелляции, в мотивировочной части приговора не конкретизированы обстоятельства совершения преступлений.
Прокурор считает, что судом нарушены требования ст.65 УК Украины и при назначении наказания не учтены отягчающие обстоятельства и необоснованно применена ст.69 УК Украины. Прокурор указывает, что из-за применения ст.69 УК Украины осужденному ОСОБА_4 в порядке ст.71 УК Украины не было фактически присоединено наказание по предыдущему приговору.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего апелляцию, защитника ОСОБА_2 и осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4, возражавших против апелляции, проверив материалы дела, коллегия считает, что апелляция не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, орган досудебного следствия, обвиняя ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в том, что те занимались по предварительному сговору группой лиц в составе организованной группы незаконным оборотом наркотических средств, не представил суду никаких доказательств в подтверждения такого обвинения.
При таких обстоятельствах суд обоснованно оправдал осужденных в этой части обвинения, сославшись на отсутствие доказательств.
Доводы же прокурора, что суд не указал в приговоре обстоятельства и основания о несостоятельности указанного обвинения, опровергаются приговором, где прямо суд указал на отсутствие доказательств.
При этом коллегия обращает внимание автора апелляции на то, что в своей апелляции он так и не привел никаких данных, подтверждающих выводы органа досудебного следствия, и опровергающих решение суда в этой части.
Несостоятельны доводы прокурора и в той части, что судом не конкретизированы нарушения закона при проведении оперативных закупок, поскольку суд указал в приговоре о том, что органом дознания, проводившим оперативные закупки не были выполнены требования Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и инструкции о порядке оперативной закупки.
При этом коллегия обращает внимание на то, что в соответствии с ч.1 ст. 9 Закона Украины ?б оперативно-розыскной деятельности” и п.1.1.4 ?нструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и вещей, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц не зависимо от формы собственности”, в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся эти мероприятия. Согласно п.2.2.1. указанной инструкции для проведения оперативной закупки составляется план, в котором указывается место, время и другие данные о проведении такой закупки.
Однако в материалах дела нет данных, свидетельствующих о заведении такого дела и времени проведения оперативной закупки, в связи с чем суд обоснованно сослался на указанное нарушение.
Кроме того, в соответствии со ст.97 УПК Украины, орган дознания обязан при получении сообщения о совершении или подготовке к преступлению принять все возможные меры для предупреждения или прекращения преступления. Согласно же ст.ст.2, 10 Закона Украины ? милиции” и ст.8 п.2 Закона Украины ?б оперативно-розыскной деятельности”, сообщение о преступлении может быть проверено путём оперативно-розыскной деятельности, при которой может быть проведена контрольная и оперативная закупка с целью выявления и документирования фактов противоправной деятельности. Пункт 2.2.8 указанной инструкции предусматривает, что после оперативной закупки группа задержания блокирует и локализует продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия, передачи информации средствами связи и уничтожению вещественных доказательств.
Однако органом дознания эти требования закона были нарушены при проведении оперативных закупок.
Не состоятельны доводы автора апелляции и в той части, что суд не всех допросил свидетелей и не исследовал другие доказательства по делу.
Как видно из протокола судебного заседания, все участники судебного процесса заявили суду перед судебными прениями, что никаких дополнений у них не имеется, в связи с чем суд, в соответствии с требованиями УПК Украины окончил судебное следствие и перешел к прениям.
При этом коллегия обращает внимание автора апелляции, что в соответствии со ст.161 УПК Украины, суд при рассмотрении дела не может выполнять за прокурора функцию обвинения, и заниматься сбором доказательств по делу.
Что же касается ссылки прокурора на показания ОСОБА_6, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, то они не могли быть исследованы в судебном заседании, поскольку дело в отношении ОСОБА_6 не рассматривалось в данном суде, и суд аргументировано сослался на то, что его показания не могут быть доказательством по настоящему делу.
Не привел автор апелляции никаких данных в подтверждение своих доводов о нарушении судом требований ст.334 УПК и ст.65 УК Украины.
Что же касается заявлений прокурора о незаконности применения ст.69 УК Украины при назначении наказания осужденному ОСОБА_4, и что из-за применения судом этой статьи нарушено требование ст.71 УК Украины, поскольку фактически, по мнению прокурора, не было осуществлено частичное присоединение наказания по предыдущему приговору, то они не основаны на приговоре.
Как видно из приговора, суд по настоящему делу назначил ОСОБА_4 основное наказание в виде 5 лет лишения свободы. В силу ст.71 УК Украины по совокупности приговоров ОСОБА_4 назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
При таких обстоятельствах требования ст.71 УК Украины судом было выполнено.
Что же касается ст.69 УК Украины, то она применена судом к дополнительной мере наказания - конфискации имущества, и автором апелляции этот вопрос не оспаривается, в связи с чем коллегией законность приговора в этой части не проверяется.
Таким образом, в апелляции не приведены доводы, которые могли бы быть основанием для отмены приговора.
Руководствуясь ст.366 УПК Украины, коллегия,-
Приговор Славянского горрайонного суда от 15 февраля 2010 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 оставить без изменения, а апелляцию прокурора - без удовлетворения.
Судьи: