Справа № 600/695/20-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Маренич Ігор Володимирович
Суддя-доповідач - Боровицький О. А.
20 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Боровицького О. А.
суддів: Шидловського В.Б. Матохнюка Д.Б. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
позивача: не з'явився,
представника відповідача: Войцишена Г.В
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу,
Позивач звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року №120 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року № 217-к про звільнення ОСОБА_1 , з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно - аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно - аналітичної роботи прокуратури області або на рівнозначній посаді;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно - аналітичної роботи або на рівнозначній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що за час роботи в органах прокуратури пройшов всі, передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, щорічні перевірки на доброчесність. Неодноразово заохочувався Генеральним прокурором України та прокурором Чернівецької області, до дисциплінарно відповідальності не притягувався, по місцю роботи характеризуюсь позитивно. Вважає, що рішення комісії та наказ про звільнення його з органів прокуратури є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони обмежують та позбавляють його трудових прав та гарантій проголошених Конституцією України та міжнародними договорами ратифікованими Україною, а Законом № 113-IX протиправно розширено додаткові підстави для звільнення та порушую принцип незворотної дії закону в часі. Крім того, в оскаржуваному наказі відсутні визначені конкретні підстави для звільнення, а рішення Кадрової комісії №1 від 02.04.2020 р. є протиправним у зв'язку з незаконністю самої атестації та відсутністю у них повноважень на проведення атестації та прийняття рішень за її результатами.
Позивач та його представник в судове засідання не з'явилися, представник позивача на адресу суду надіслала клопотання про перенесення розгляду справу на іншу дату, у зв'язку з тим що вона буде приймати участь у судовому засіданні у Вижнецькому районному суді Чернівецької області. Однак, розглянувши вказане клопотання, колегія суддів прийшла до висновку про можливість слухання справи без участі представника позивача, оскільки відповідно до ухвали Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року клопотання представника позивача було задоволено та призначено розгляд справи в режимі відеоконференції в приміщенні Чернівецького окружного адміністративного суду.
Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року - без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, яка прибула в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з січня 2008 року працював в органах прокуратури Чернівецької області.
Наказом прокуратури Чернівецької області №865-к від 21.08.2015 року позивача призначено на посаду начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області з 21.08.2015 року.
04.10.2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яка направлена на адресу Генерального прокурора.
02.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.
За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 (логін: U НОМЕР_1 ) набрав 64 бали.
Також, 02.03.2020 року на засіданні кадрової комісії № 1 ухвалено рішення №120 та сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 52 додатку № 2 значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - "64".
У зв'язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 120 від 02.04.2020 року, яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п. 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
28.04.2020 року керуючись ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 та п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокуратурою Чернівецької області видано наказ №217-к, яким звільнено ОСОБА_1 посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" 29.04.2020 року.
Не погоджуючись із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14.10.2014 р.
Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 р. № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19.09.2019 р. № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до п.п. 2 п. 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" у ст. 7: у ч. 1: п. 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у п. 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у п. 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; п. 4 виключити.
Отже, згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Виданий на виконання п. 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р. оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 р. та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до п. 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.
Судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви.
У вказаній заяві позивач особисто написав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Відповідно до п. 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).
Як передбачено п. 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із п. 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Як зазначено у п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як з'ясовано судом, 02.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 склав такий іспит неуспішно, про що свідчить витяг із відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (логін: U 20200302555; результат тестування: 64 бали) (а.с. 142 - 165).
Разом із тим, 02.03.2020 року відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення №120 та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 52 додатку № 2 значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - "64" (а.с. 132 - 139, 166).
Тобто, за наслідками проведеного тестування позивачем набрано 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту в розумінні п. 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
У зв'язку із цим кадровою комісією № 2 прийнято рішення № 120 від 02.04.2020 року, яким на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, п. 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 13).
За вказаних обставин колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
У подальшому 28.04.2020 року керуючись ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 та п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокуратурою Чернівецької області видано наказ №217-к, яким звільнено ОСОБА_1 посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про прокуратуру" 29.04.2020 р. (а.с. 12, 56).
Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.
Так, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 р. № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абз. 5 п.п. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).
Аргумент позивача щодо відсутності у наказі №217-к від 28.04.2020 р. конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .
Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Частиною 5 ст. 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
У зв'язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.
При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 2 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ прокуратури Чернівецької області від 28.04.2020 р. №217-к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об'єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем, оскільки судом встановлено, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання; під час складання тестування та безпосередньо після його позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався.
Суд вважає безпідставним доводи позивача про те, що наказ Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 р. "Про затвердження роботи кадрових комісій" не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 р. з наступних підстав.
Відповідно до п.п. 5 п. 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", нормами якої вже не передбачено обов'язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. У відповідності до зміненої ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Указом Президента України від 03.10.1992 р. № 493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" установлено, що з 01.01.1993 р. нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.
Оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.
Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 р. № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 р.
У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 22 квітня 2021 року.
Головуючий Боровицький О. А.
Судді Шидловський В.Б. Матохнюк Д.Б.