Справа № 580/3316/20 Суддя (судді) першої інстанції: С.М. Гарань
21 квітня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Глущенко Я.Б.,
суддів Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря Ткаченка В.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Східного офіса Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Приватне підприємство «Дорстрой», про визнання протиправним та скасування висновка, за апеляційною скаргою Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року, -
20 серпня 2020 року Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - позивач, Департамент архітектури та містобудування) звернувся у суд з позовом до Східного офіса Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Східний офіс Держаудитслужби) про визнання неправомірним та скасування висновка про результати моніторингу закупівель.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що у оскаржуваному висновку невірно застосовано нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини, він не відповідає фактичним обставинам, а покладений обов'язок по вчиненню дій не має реального законодавчого механізму виконання.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає ті самі доводи, які були викладені у позовній заяві. Наголошує, що вимога про надання інформації про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачена тендерною документацію з огляду на те, що така інформація міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що листи міністерств, на які посилається позивач, не встановлюють норм права та носять виключно інформаційний характер, отже не підтверджують законність дій позивача при складанні тендерної документації. Акцентує увагу, що інформація, яка міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, не завжди є актуальною, так як реєстратору надано три робочі дні для внесення таких відомостей, а також внаслідок ненадання відповідної інформації кадровими службами органів державної влади. Як наслідок відсутність вимоги щодо подання переможцем таких документів створює передумови для зловживань.
Ухвалою апеляційного суду від 31 березня 2021 року до участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Приватне підприємство «Дорстрой».
Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі пункта 1 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з таких підстав.
Судом установлено, що у період з 20 липня по 07 серпня 2020 року відповідачем проведено моніторинг закупівлі Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради «Капітальний ремонт вул. Благовісна вул. В'ячеслава Чорновола до вул. Добровольського в м. Черкаси (ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».
За результатами моніторингу встановлено порушення позивачем вимог пункта 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна документація замовника не містить вимог до переможця щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 цього Закону.
Означені порушення зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі від 07 серпня 2020 року № 424 (далі - Висновок), який того ж дня опублікований на офіційному сайті системи публічних закупівель рrozorro.
Так, пунктом 3 оскаржуваного висновку зобов'язано позивача розірвати договір та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач, не погодившись з таким висновком, звернувся з даним позовом до суду.
Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, місцевий суд виходив з того, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі складено у відповідності до норм чинного законодавства України.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №2939-ХІІ).
Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінета Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункта 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до статті 71 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У Висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України №2939-ХІІ. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог пункта 2 статті 22 Закону України №922-VIII, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до зазначеної правової норми тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
За змістом частини 1 статті 17 Закону України №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ;
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до частини 3 цієї правової норми замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Виходячи із системного аналізу вказаних положень колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України №922-VIII, замовник вимагає від учасників закупівель надання інформації про відсутність таких підстав у довільній формі. Щодо документального підтвердження відсутності таких підстав, крім тих, що містяться у відкритих державних реєстрах, то таке документальне підтвердження надається лише переможцем закупівлі.
Окрім цього, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як Уповноважений орган з метою надання методичної допомоги учасникам закупівельного процесу у своєму листі № 3304-06/13652-06 від 24 квітня 2017 року надало роз'яснення щодо застосування статей 17 та 32 Закону України №922-VIII, відповідно до якого тендерна документація має містити вимогу про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність підстав, визначених частинами 1 і 2 статті 17 цього Закону, за винятком пунктів 1 і 7 зазначеної статті.
При цьому для переможця торгів замовник визначає та зазначає у тендерній документації спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами частини 1 і частиною 2 статті 17 цього Закону (крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах), за визначеною законодавством формою документів, які містять відповідну інформацію, передбачену статтею17 вказаного Закону, що видані уповноваженими на це органами.
Як вірно зауважує відповідач, слід розмежовувати поняття інформація у довільній формі та документальне підтвердження у розумінні Закону України №922-VIII, а саме: під інформацією у довільній формі потрібно розуміти як надання такої інформації у вигляді довідки або у вигляді листа, який може бути створений на бланку підприємства, установи чи організації або на чистому аркуші за підписом керівника - учасника закупівлі, а документальним підтвердженням слід вважати надання документа, виданого компетентними органами державної влади, що має юридичну силу, підтверджуючи певне право учасника закупівлі.
Як слідує із аналізу статей 17 та 22 названого Закону, замовник повинен при складанні тендерної документації встановити вимоги окремо для учасників тендеру стосовно надання інформації в довільній формі про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті 17 цього Закону, та окремо для учасника-переможця стосовно підтвердження відсутності таких підстав, установивши для учасника-переможця спосіб такого документального підтвердження.
Тобто, приписи Закону України №922-VIII передбачають посткваліфікацію учасників, що полягає у декларуванні ними на етапі подання пропозицій відсутності підстав для відхилення їх пропозицій через наявність умов, передбачених статтею 17 вказаного Закону, а підтверджуючі документи надає лише переможець торгів.
Однак, документальне підтвердження не вимагається щодо інформації, яка міститься у єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, тобто законодавець встановив вимогу стосовно ненадання інформації, яка є у вільному доступі саме при документальному підтвердженні відсутності підстав для відмови в участі у закупівлі, а не при поданні такої інформації у довільній формі.
За результатами проведення моніторингу відповідачем встановлено відсутність в тендерній документації вимоги до переможця конкурсу щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону України №922-VIII, а саме:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Як стверджує позивач, відомості, зазначені у пунктах 2 та 3 частини 1 статті 17 Закону України, містяться у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, а зазначені у пункті 8 - в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.
Будь-яких спростувань щодо відображення зазначеної інформації у означених реєстрах відповідач не наводить.
Посилання на те, що інформація, яка міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, може бути неактуальної, що створює умови для зловживань, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки жодних доказів на підтвердження таких зловживань суб'єктом владних повноважень також не надано.
Додатково колегія суддів акцентує увагу, що тендерна документація містить вимогу до учасників тендеру стосовно надання інформації в довільній формі про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 статті17 Закону України №922-VIII.
Отже, підстави для висновку про допущення позивачем порушення вимог пункта 2 частини 2 статті 22 цього Закону, відсутні.
Поряд з цим, колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що у зв'язку з допущенням позивачем виявленого порушення мало наслідком участь у тендері осіб, які відповідали вимогам, закріпленим у частині 1 статті 17 Закону України №922-VIII. Відтак, на переконання судової колегії, допущене порушення не призвело до негативних наслідків, що, у випадку встановлення відсутності документального підтвердження інших порушень, виявлених під час здійснення моніторингу, не може бути безумовною підставою стверджувати про правомірність оскаржуваного висновку.
Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за №654/32106, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №86).
Пунктом 1 розділа ІІІ цього Порядка закріплено, що у пункті 1 констатуючій частині висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі ; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Виходячи з вказаних правових норм, колегія суддів наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 71 Закону України №922-VIII.
Як убачається зі зміста висновка, за результатами виявленого порушення відповідач зобов'язав позивача розірвати договір.
З даного приводу слід зазначити, що у рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.
Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом Європейського Союза, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в статті 5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Отже, під час розгляду справи суд керується принципом пропорційності та враховує співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб'єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб'єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.
Як зазначено вище, під час проведення моніторингу закупівлі єдиним порушенням, яке, на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є незазначення в тендерній документації вимоги до переможця подати документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону України №922-VIII. При цьому, доказів на підтвердження факта укладення договора з переможцем, який відповідає таким підставам, відповідачем не надано.
При цьому, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.
Таким чином, враховуючи усі вищевикладені обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною першою, сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Частиною 6 цієї правової норми закріплено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки позов підлягає задоволенню повністю, а згідно наявних у справі платіжних доручень №345 від 13 серпня 2020 року та №592 від 18 грудня 2020 року позивачем за його подання та подання апеляційної скарги сплачено судовий збір у загальному розмірі 5255,00 грн., то вказана сума підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 311, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради задовольнити.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року скасувати.
Позов Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офіса Державної аудиторської служби України від 07 серпня 2020 року.
Стягнути з Східного офіса Державної аудиторської служби України (адреса: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2; код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департамента архітектури та містобудування Черкаської міської ради (адреса: 18000, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького, 36; код ЄДРПОУ 38715770) судові витрати зі сплати судового збору в загальній сумі 5255 (п'ять тисяч двісті п'ятдесят п'ять) грн. 00 коп.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Я.Б. Глущенко
Судді О.Є. Пилипенко
Л.Т. Черпіцька