П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7309/19
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Димерлія О.О. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року (суддя Вовченко О.А., м. Одеса, повний текст рішення складений 26.11.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Распоровської Ольги Володимирівни, Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Каменського Сергія Івановича, Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування приписів,
05 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Департаменту ДАБІ в Одеській області та посадових осіб Департаменту, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати протиправними дії головних інспекторів Распоровської О.В. та Каменського С.І. під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивача на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку АДРЕСА_1 , за результатами якої було складено акти перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №№ФПП-05/11-6-1, ТФПП-0511/7-1, ТФПП-0511/8-1, ТФПП-0511/9-1 від 08.11.2019 року відповідно, а саме: проведення перевірки за відсутності суб'єкта містобудування, проведення перевірки за відсутності підстав, встановлених в пункті 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №533 від 23.05.2011 року, не здійснення публікації на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформації про проведення позапланової перевірки в день її початку, проведення перевірки без здійснення обстеження об'єктів перевірки за місцем їх розташування;
- визнати протиправним та скасувати приписи від 08.11.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданих головним інспектором Распоровською О.В. за результатами позапланової перевірки, проведеної на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень №№2/1, 2/2, 2/3, 2/4 за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Буніна, 2.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовані приписи від 08.11.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, видані позивачу головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Распоровською О.В. за результатами позапланової перевірки, проведеної на будівельному майданчику з реконструкції нежитлового приміщення №№2/1, 2/2, 2/3, 2/4 за адресою: АДРЕСА_1 .
Визнано протиправними дії головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Распоровської О.В. та Каменського С.І. щодо складання актів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №ТФПП-05/11-6-1, ТФПП-0511/7-1, ТФПП-0511/8-1, ТФПП-0511/9-1 від 08.11.2019 року без призначення та проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил позивача на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку АДРЕСА_1 .
У задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Департаменту ДАБІ в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір у розмірі 3073,60 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням Департамент ДАБІ в Одеській області подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на не відповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити позивачу у задоволені його позовних вимог.
В обґрунтування поданої скарги апелянт, посилаючись на виявлення факту самочинного будівництва об'єкта №№2/1, 2/2, 2/3, 2/4 за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Буніна, 2 та лист Одеської місцевої прокуратури №3 від 05.11.2019 року №16.03-52-11675вих-19, стверджує, що згідно пункту 7 Порядку №553 у посадових осіб Департаменту були наявні законні підстави для проведення позапланової перевірки. На переконання апелянта зазначені підстави для проведення позапланової перевірки взаємопов'язані між собою та не виключають одна одну, посилання на них в направленні на перевірку також свідчить про наявність законних підстав для проведення позапланових заходів.
Також апелянт зауважив, що копії направлень для проведення позапланової перевірки були надані позивачу 08.11.2019 року, з якими він ознайомився в службовому приміщенні Одеської місцевої прокуратури №3, про що є відмітка з його підписом. Цього ж дня позивач також отримав та підписав примірники актів складених за результатами проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 08.11.2019 року №№ТФПП-0511/6-1, ТФПП-0511/7-1, ТФПП-0511/8-1, ТФПП-0511/9-1, що свідчить про його присутність під час проведення позапланової перевірки.
Окрім того, апелянт стверджує, що інформація про проведення вищевказаних позапланових заходів на підставі направлень від 05.11.2019 року №№ЯФПП-0511/6, ЯФПП-0511/7, ЯФПП-0511/8, ЯФПП-0511/9 в передбачений законом строк була розміщена на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції України, із зазначенням назви суб'єктів господарювання, адреси об'єктів будівництва, підстави проведення перевірки та направлень, з якою можна ознайомитись за відповідним посиланням https://dabi.gov.ua/prozoradabi/odeska-oblast/.
Апелянт також відмітив, що відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 №02-5/35, недодержання вимог правових норм, які регулюють порядок прийняття акта, у тому числі стосовно його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акта. Якщо ж акт в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним, якщо інше не передбачено законодавством. Схожу правову позицію викладено у постанові Вищого адміністративного суду України від 23 квітня 2014 року у справі №367/4085/13-а, де суд зазначив, що порушення процедури здійснення перевірки та притягнення суб'єкта будівництва до відповідальності не може бути підставою для звільнення позивача від сплати відповідних штрафних санкцій у випадку, якщо порушення ним вимог будівельного законодавства підтверджено належними та допустимими доказами.
Посилаючись на зазначене апелянт стверджує, що оспорювані приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.11.2019 року, видані посадовими особами Департаменту, у зв'язку з виявленими порушеннями, є правомірними та скасуванню не підлягають.
Оскільки з матеріалів апеляційної скарги вбачається, що Департаментом оскаржуються рішення суду першої інстанцій лише в частині задоволення позовних вимог, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Позивач рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову не оскаржував, надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судом першої інстанції справа була розглянута у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження.
Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів у разі, в тому числі, відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 05 листопада 2019 року до Департаменту ДАБІ в Одеській області надійшов лист Одеської місцевої прокуратури №3 від 05.11.2019 року №16.03-52-1675вих-19 з проханням провести перевірку по факту проведення самовільного будівництва на об'єкті культурної спадщини місцевого значення за адресою: АДРЕСА_2 власниками приміщення ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , з метою вирішення питання відповідно до вимог статей 1, 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та статті 96 КУпАП (т. І а.с. 206).
Зазначеним листом повідомлялося, що слідчим відділом Приморського ВП в місті Одесі ГУНП України в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019160500005632 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 298 КК України. Відповідно до вимог статей 36, 93 КПК України, на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2019 по справі №522/17549/19 проведено огляд об'єкту містобудування за адресою: АДРЕСА_3 (приміщення №2/1, 2/2, 2/3, 2/4) та встановлено порушення вимог містобудівного законодавства при проведенні будівельних робіт за вказаною адресою. Копія акту додана до цього листа (т. І а.с. 20-209).
05 листопада 2019 року Департаментом ДАБІ в Одеській області, відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, головним інспекторам будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 видані направлення для проведення позапланового заходу №№ЯФПП-0511/6, ЯФПП-0511/7, ЯФПП-0511/8, ЯФПП-0511/9 на об'єктах «реконструкція нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , нежитлові приміщення №№2/1, 2/2, 2/3, 2/4» щодо дотримання суб'єктами містобудування ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу ДАБІ України від 08.09.2015 року №976 «Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю» та абзацу 5 пункту 7 Порядку №553 (лист Одеської місцевої прокуратури №3 від 05.11.2019 року №16.03-52-11675). Строк дії направлень з 06.11.2019 року по 19.11.2019 року (т. І а.с. 210-213).
ОСОБА_1 ознайомлено із зазначеними направленнями та надано їх копії 08 листопада 2019 року в службовому приміщенні Одеської місцевої прокуратури №3.
На підставі зазначених направлень інспекторами Распоровською О.В. та Каменським С.І. було здійснено позапланову перевірку щодо дотримання громадянином ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень №№2/1, 2/2, 2/3, 2/4 з улаштуванням вхідної групи скляного-панорамного типу за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами позапланової перевірки 08 листопада 2019 року були складені:
- акти №№ТФПП-05/11-6-1, ТФПП-0511/7-1, ТФПП-0511/8-1, ТФПП-0511/9-1, за висновками яких встановлено, що власником приміщень №№2/1, 2/2, 2/3, 2/4 ОСОБА_1 за вказаною адресою самовільно виконані будівельні роботи без дозволу на їх виконання, а саме: демонтовано несучі конструкції, розширено віконні прорізи та влаштовано скляну вхідну групу (вітринного типу) на фасаді приміщення, чим порушено пункт 3 частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацу 3 пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року №466. (т. І а.с. 214-250, т. ІІ а.с. 1-3);
- протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною сьомою статті 96 КУпАП (т. ІІ а.с. 4-11);
- приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, якими вимагається усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правив до 08.01.2020 року (т. ІІ а.с. 12-19).
Не погодившись із законністю позапланової перевірки, фактом її проведення та обґрунтованістю винесених приписів, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.
Частково задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що не зважаючи на те, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядком №533 (у редакціях, чинних на момент проведення спірної перевірки) не було передбачено видання наказу щодо проведення перевірки, форма направлення, яка затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 року №240 передбачає зазначення у ньому наказу (розпорядження) органу державного архітектурно-будівельного контролю із визначенням дати та номеру такого наказу (розпорядження). Таким чином, суд дійшов висновку, що передумовою для направлення осіб на проведення позапланових перевірок є прийняття органом державного архітектурно-будівельного контролю наказу (розпорядження), який приймається з підстав, передбачених пунктом 7 Порядку №553. В свою чергу, наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08.09.2015 року, на підставі якого була проведена спірна перевірка, не є належною підставою для проведення позапланової перевірки, оскільки лише є організаційно-розпорядчим документом. За відсутністю відповідного наказу про призначення позапланової перевірки у контролюючого органу не виникає підстав для проведення такої перевірки. Оскільки відповідачами не було надано наказу Департаменту про призначення позапланової перевірки щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень № 2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку АДРЕСА_1 та не надано доказів здійснення виходу за місцезнаходженням об'єктів будівництва, належних позивачу, для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, тобто фактично такої перевірки здійснено не було, суд першої інстанції дійшов висновку, що головними інспекторами Распоровською О.В. та Каменським С.І. фактично не було вчинено дій щодо проведення перевірки за відсутності суб'єкта містобудування, проведення перевірки за відсутності підстав, встановлених в пункті 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №533 від 23.05.2011 року. Ураховуючи наведене, суд визнав протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області щодо складання актів перевірки без її призначення і проведення та скасував видані за її результатом приписи.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. При цьому, як вже зазначалося вище, оскільки з доводів апеляційної скарги вбачається, що Департаментом оскаржуються рішення суду першої інстанцій лише в частині задоволення позовних вимог, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині та в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України, пункту 1 частини другої статті 2 та частини першої статті 7 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого перевіряє чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності врегульовані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до частини 1 статті 41 цього Закону (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;
4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;
6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок №553).
Абзацом другим пункту 1 Порядку №553 встановлено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
В свою чергу, приписами статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу окрім іншого, також зазначаються, номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід.
Слід також додати, що зазначення у направлені на проведення перевірки інформації щодо дати та номеру наказу і органу, що його видав; підстави проведення планової (позапланової) перевірки передбачено формою направлення для проведення планового (позапланового) заходу згідно з додатком 9, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 року №240.
Колегія суддів звертає увагу на те, що пунктом 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою КМУ від 09.07.2014 №294, установлено, що Держархбудінспекція в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо проведення позапланової перевірки має бути оформлено відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави для її проведення.
Відсутність же такого наказу свідчить про безпідставність проведення позапланової перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і, як наслідок, зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією в подібних правовідносинах, висловленою у постановах Верховного Суду від 17 липня 2019 року у справі №822/714/16, від 23 жовтня 2019 року у справі №822/678/16.
Як встановлено судом першої інстанції та не спростовується доводами апеляційної скарги, Департаментом ДАБІ в Одеській області не видавався наказ, на підставі якого була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку АДРЕСА_1 , за результатами якої було винесено оспорювані приписи. Тобто, окремий розпорядчий документ про призначення таких заходів за результатом виявлення наявності підстав для проведення перевірки не приймався.
Під час видачі посадовим особам направлень на перевірку орган державного архітектурно - будівельного контролю керувався приписами наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно будівельного контролю» від 08.09.2015 року №976.
Водночас, як вірно враховано судом першої інстанції, вказаний наказ є організаційно-розпорядчим документом, який впорядковує роботу територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, метою якого є належна реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, який спрямований виключно на внутрішню організацію роботи територіальних органів, розподіл між ними повноважень з реалізації функцій контролю, та не вирішує питання щодо призначення конкретної перевірки стосовно конкретного суб'єкта на конкретному об'єкті.
При цьому, посилання апелянта на виявлення факту самочинного будівництва об'єкта та лист Одеської місцевої прокуратури №3 від 05.11.2019 року №16.03-52-11675вих-19, як належну підставу для проведеної позапланової перевірки, колегія суддів вважає неаргументованими, оскільки, як вбачається з пункту 9 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою КМУ від 09.07.2014 №294, лише видання наказу на проведення перевірки дає відповідачу право на її організацію та контроль за її виконанням.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що видання направлень відбулось за відсутності перевірки в установленому порядку наявності підстав для проведення контролю. Організаційно-розпорядчий документ, на який міститься посилання у направленнях, регулює лише питання взаємодії між територіальними органами, розподілу їх функцій, але не вирішує питання наявності чи відсутності підстав для організації конкретного заходу контролю у цій сфері, не ініціює його проведення.
Наведене безперечно свідчить про протиправність дії посадових осіб Департаменту ДАБІ в Одеській області щодо складання актів перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №ТФПП-05/11-6-1, ТФПП-0511/7-1, ТФПП-0511/8-1, ТФПП-0511/9-1 від 08.11.2019 року без призначення та проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на будівельному майданчику з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, 2/2, 2/3, 2/4 в будинку м. Одеса, Приморський район, вул. Буніна, 2, та є належною підставою для скасування оспорюваних у даній справі приписів.
Посилання апеляційної скарги на те, що недодержання вимог правових норм, які регулюють порядок прийняття акта, у тому числі стосовно його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акта, колегія суддів відхиляє як безпідставні з огляду на правову позицію, неодноразово висловлену як Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 05 лютого 2019 року у справі №2а-10138/12/2670, від 04 лютого 2019 року у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої.
Отже, у випадку незаконності перевірки прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічний підхід до застосування норм матеріального права продемонстрував Верховний Суд й у постанові від 23 січня 2018 року у справі №804/12558/14, де зазначив, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Поряд з цим колегія суддів також звернула увагу, що відповідачами не спростовано та не доведено суду того, що посадові особи Департаменту фактично провели позапланову перевірку будівельного майданчику з реконструкції нежитлових приміщень №2/1, 2/2, 2/3, 2/4, саме на місці будівництва об'єкта та за участю позивача, як власника об'єкту.
Як вірно зауважив суд першої інстанції, в складених за її результатом актах перевірки у графі «особи, що беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю)» відсутня будь-яка інформація щодо осіб, які були присутні під час проведення перевірки, окрім відповідача.
До того ж, доводи апеляційної скарги у сукупності із встановленими обставинами даної справи дають підстави для висновку, що акти перевірки, протоколи про адміністративне правопорушення та приписи вручені позивачу одночасно 08 листопада 2019 року в приміщені Одеської місцевої прокуратури №3.
З цього приводу колегія суддів враховує висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі №822/716/16, де касаційний суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що підставою для скасування рішення, прийнятого за результатами перевірки, може бути лише неправильність його прийняття по суті, а не процедурні порушення, оскільки судом встановлено факт проведення відповідачем перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої позивачем особи, що свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
В іншій частині рішення суду першої інстанції сторонами не оскаржувалося, що, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, обумовлює межі перегляду даного судового рішення апеляційним судом.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарзі Департаменті ДАБІ висновків суду першої інстанції не спростовують, суд правильно з'ясував усі обставини справи, та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального з дотриманням норм процесуального права, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином апеляційна скарга Департаменту ДАБІ в Одеській області не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.
Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко
Суддя О.О.Димерлій
Суддя Ю.В.Осіпов