П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
21 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4533/20
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.,
при секретарі -Поповій К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення від 02 квітня 2020 року №71, визнання протиправним та скасування наказу від 29 квітня 2020 року №785к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В травні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора, в якому заявив наступні вимоги:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №71 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області №785к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року;
- стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що працював в Прокуратурі Одеської області з 04.08.1997 року на різних посадах та має стаж роботи більше 22 років. 15.11.2019 року наказом Прокуратури Одеської області №2210к від 15.11.2019 року був призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури. Зазначає, що наказом Прокуратури Одеської області №785к від 29.04.2020 року його незаконно було звільнено з займаної посади з 30.04.2020 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора №71 від 02.04.2020 року, оскільки визначені цією нормою закону підстави для звільнення, тобто реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури, були відсутні на момент звільнення позивача. Позивач також не погоджується з обґрунтованістю рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора №71 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, вказуючи на те, що має більш ніж 22-річний стаж роботи в Прокуратурі області на різних посадах, бездоганну працю, і вважає визначені в рішенні №71 від 02.04.2020 року результати проходження анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора в 61 бал при 70 балів прохідних помилковими, в тому числі і з мотивів того, що за п.3 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації тестування проходить у присутності членів відповідної кадрової комісії, що станом на 03.03.2020 року діяла у іншому складі.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.01.2021 року позовні вимоги задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ Прокуратури Одеської області №785к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року; поновив позивача на вказаній посаді начальника з 30.04.2020 року та стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 194871,76 грн. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг та представників сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступного.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.
Позивач з 04.08.1997 року по 29.04.2020 року працював на різних посадах в Прокуратурі Одеської області, що підтверджується копією трудової книжки. Станом на момент звільнення позивач працював на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач 08.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
03.03.2020 року за результатами участі у проведенні атестації у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 61 бал.
Рішенням другої кадрової комісії №71 від 02.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким позивача визнано такою, що неуспішно пройшов атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації.
Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №785к позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.
До спірних правовідносин підлягають застосуванню наступні нормативно-правові акти.
Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII.
До Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, які діють з 25.09.2019 року (надалі - Закон №113-IX).
Законом №113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».
Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221) та №233 від 17.10.2019 року Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №223).
Відповідно до п.11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Пунктами 1-5 розділу 2 Порядку №221 визначено наступне:
- після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора);
- перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту;
- тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів;
- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів;
- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.8 Порядку №233 кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
Згідно п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).
Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №71 від 02.04.2020 року, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття. А наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 61 бал, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком №221.
Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача спірним наказом №785к від 29.04.2020 року на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому суд першої інстанції зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також суд першої інстанції встановив, наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» було здійснено лише перейменування прокуратур без зміни ідентифікаційних кодів, в результаті чого прокуратура Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552) була перейменована на Одеську обласну прокуратуру (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552).
Позивач рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржував.
З урахуванням визначених ст.308 КАС України меж апеляційного перегляду, колегія суддів переглядає в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції лише в частині задоволених позовних вимог і в межах доводів апеляційних скарг відповідачів.
Апелянти не погоджуються з наведеними судом першої інстанції доводами в обґрунтування рішення про задоволення частини позовних вимог, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось внаслідок набрання позивачем недостатньої кількості балів за результатами анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відповідно до п.11 Порядку №221 є належною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а таке рішення кадрової комісії згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є підставою для звільнення позивача з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII. При цьому апелянти зазначають, що норми Порядку №221 та Порядку №223 є чинними і в установленому законом порядку не скасовувались, а положення Закону №113-ІХ не були визнані неконституційними, а тому мають застосовуватися.
Також апелянти не погоджуються з посиланням суду першої інстанції на відсутність факту реорганізації, ліквідації, чи скорочення штатів прокуратури АР Крим як підстави звільнення згідно п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням по суті даного спору з огляду на наступне.
Як вже було зазначено вище, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», який наведений в оскаржуваному наказі в якості підстави для звільнення позивача, передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно з ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідачами не доведено суду факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду на час його звільнення, а також не доведено і факту скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача, що свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
В подальшому, вже після звільнення позивача наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» було здійснено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» на «Одеська обласна прокуратура».
Колегія суддів відхиляє посилання прокуратури Одеської області в апеляційній скарзі на проведення скорочення численності штатних одиниць прокуратури Одеської області з 222 до 199 згідно наказу Генерального прокурора від 05.05.2020 року №28ш, а згідно наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 року №46ш до 182 одиниць, оскільки ці факти скорочення чисельності штатних одиниць прокуратури Одеської області мали місце вже після звільнення позивача.
Отже, виходячи з вищевикладеного в сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Отже, посилання суб'єкту владних повноважень в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Отже, судом першої інстанції прийняте вірне рішення про визнання протиправним та скасування спірного наказу №785к від 29.04.2020 року.
Відповідно до ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Беручи до уваги наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року.
Частиною 2 ст.235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно з п.5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки прокуратури Одеської області від 25.05.2020 року №87 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 36671,02 грн., а середньоденна заробітна плата складала 1788,83 грн..
Однак суд першої інстанції помилково визначив середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 року по 21.01.2021 року в розмірі 325567,06 грн. (1788,83 грн. * 182 робочих дні), оскільки згідно спірного наказу від 29.04.2020 року №785к позивача було звільнено з 30.04.2020 року, а тому цей день є останнім оплачуваним робочим днем позивача.
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за посадою начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області слід розраховувати за період з 01.05.2020 року по 21.01.2021 року, виходячи з 181 робочого дня, а тому загальна сума такого заробітку дорівнює 323778,23 грн. (1788,83 грн. * 181 робочий день).
Суд першої інстанції вірно врахував той факт, що після звільнення позивача із займаної посади наказом прокурора Одеської області від 18.05.2020 року №894к позивача було призначено на посаду головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, і на цій посаді згідно довідки прокуратури Одеської області від 25.08.2020 року №18-174 середньомісячна заробітна плата позивача складала 16432,45 грн., а середньоденна - 764,30 грн..
Отже, відповідно до вимог ч.2 ст.255 КЗпП України отримані позивачем суми заробітної плати під час виконання ним нижче оплачуваної роботи на посаді головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області за період з 19.05.2020 року по 21.01.2021 року мають враховуватися при визначенні суми заробітної плати за час вимушеного прогулу, яка піддягає стягненню на користь позивача з Одеської обласної прокуратури.
Суд першої інстанції вірно встановив, що у період з 19.05.2020 року по 21.01.2021 року на посаді головного спеціаліста відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області позивач отримав дохід у вигляді заробітної плати у розмірі 130695,30 грн. (764,30 грн. * 171 робочий день).
Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача дорівнює 193082,93 грн. (323778,23 грн. - 130695,30 грн.).
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який піддягає стягненню на користь позивача з Одеської обласної прокуратури.
За таких обставин, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року - змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини цього рішення наступним чином:
« 4.Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 193082,93 грн. з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено та підписано 22 квітня 2021 року.
Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.