15 квітня 2021 року м. Дніпросправа № 280/3607/20
(суддя Калашник Ю.В., м. Запоріжжя)
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),
суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратура на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі №280/3607/20 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 29 травня 2021 звернувся до суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2) у якій, після об'єднання позовів та прийняття уточнених позовних вимог, просить:
визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №312 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки”;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №731к від 29.04.2020 щодо звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”;
поновити позивача в органах прокуратури;
поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури з 01.05.2020;
стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з урахуванням змін в оплаті праці працівників прокуратури і одночасно без урахування обов'язкових відрахувань;
стягнути з відповідачів судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що з 17.07.2006 працював в органах прокуратури, а на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні - з 14.01.2016. Зазначає, що наказом Прокурора Запорізької області №731к від 29.04.2020 його звільнено з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 №312. Разом з тим, позивач вважає протиправними висновки відповідачів щодо наявності підстав для його звільнення з органів прокуратури України, оскільки відповідачами було порушено процедуру проведення атестації. Зокрема, позивач посилався на те, що кадрова комісія прийняла рішення про складання прокурорами регіональних прокуратур двох іспитів в один день, чим позбавила позивача можливості належним чином підготуватися до другого етапу атестації. Вважає, що проведення двох етапів атестації в один день є безпідставним, оскільки такий порядок встановлює більш складні умови їх проходження у порівнянні з кандидатами на прокурорські посади в Офіс Генерального прокурора. Також позивач посилався на незаконність рішення кадрової комісії через зміну її складу в процесі проведення атестації. Вказує, що у процесі прийняття рішення щодо результатів іспиту приймали участь особи, не уповноважені на вчинення таких дій. Так, тестування на загальні здібності та навички проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ “Сайметрікс-Україна”. Також позивач посилався на наявність різних вимог щодо предмета атестації за рішенням кадрової комісії. Позивач вказував, про наявність технічних збоїв та некоректної роботи. Проте, відповідачем-1 було відмовлено позивачу у проходженні нового тестування. Крім того, позивач зазначав, що відповідачем-1 не надано доказів на підтвердження того, що його відповіді є дійсно неправильними, а відповіді закладені в програмі, є правильними та коректними. Позивач вважає, що оскільки відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації, то рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню.
Також, позивач вказував на протиправність наказу про його звільнення №731к від 29.04.2020, оскільки в такому наказі в якості підстав звільнення зазначено пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, без зазначення чіткої конкретизації підстав звільнення. Крім того, позивач вказувала на те, що підставою для звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, проте, на дату прийняття спірного наказу ніякої реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області не відбувалось, що на думку позивача свідчить про протиправність спірного наказу.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року позов задоволено.
Суд: визнав протиправним та скасував: рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №312 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки” та наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 731к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30.04.2020.
Поновив ОСОБА_1 в органах прокуратури в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 30.04.2020.
Стягнув з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи за період з 30.04.2020 по 18.01.2021 у розмірі 250508,93 грн. (двісті п'ятдесят тисяч п'ятсот вісім грн. 93 коп.).
Стягнув на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.) та судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн. (п'ять тисяч грн. 00 коп.).
Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 22154,56 грн. (двадцять дві тисячі сто п'ятдесят чотири грн. 56 коп.).
Допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
Рішення суду мотивовано тим, що спірне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №312 прийнято протиправно та підлягає скасуванню, як таке, що критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні позивача до цієї комісії.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Запорізька обласна прокуратура, оскаржила його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає про те, що висновки суду першої інстанції про те, що оскаржене рішення комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить мотивів, обставин його прийняття є помилковими, оскільки таке рішення є типовим його форма затверджена Порядком проходження прокурорами атестації, а отже воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Зазначає про скорочення кількості прокурорів, що передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» яка визначає загальну чисельність прокурорів органів прокуратури не більше 10000 осіб.
Посилається на те, що поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури не відповідає вимогам № 113-ІХ, а розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховано не правильно, без урахування змін в ПКМ України №100.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач посилаючись на її безпідставність, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора, оскаржив його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає про набрання позивачем 87 балів з 93 необхідних, а також про обґрунтованість оскарженого рішення кадрової комісії згідно з яким позивач набрав 72 бали.
Посилається на те, що суд в порушення норм Закону № 113-ІХ поновив позивача на рівнозначній посаді оминаючи процедуру атестації
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач посилаючись на її необґрунтованість, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідачів, яка підтримала доводи апеляційних скарг, пояснення позивача який заперечував щодо їх задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач проходив службу в органах прокуратури з 17.07.2006. З 14.01.2016 позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні.
08.10.2019 позивачем до Генерального прокурора надано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 86 балів та був допущений до наступного етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички.
В свою чергу, за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, позивач набрав середньо арифметичний бал - 87, з мінімально необхідного 93.
Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, позивачу відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації та затверджено Додаток №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 7 зазначений ОСОБА_1 , кількість балів - 87.
09 квітня 2020 Кадровою комісією №2 прийнято рішення №312 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якому зазначено, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 , за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв'язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди (т.1 а.с. 45).
Також, в наведеному рішенні кадрової комісії зазначено, що у зв'язку з цим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №731к, яким на підставі статті 9 Закону України “Про прокуратуру”, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Запорізької області з 30.04.2020. Підстава: рішення кадрової комісії №2.
Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду.
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 №258 прийнято протиправно та підлягає скасуванню, як таке, що критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам викладеним в зверненні позивача до цієї комісії.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до де яких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.
Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом дев'ятим розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).
17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 223).
Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).
За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення Другої кадрової комісії є згідно з Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX безальтернативною підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача. Отже, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX позивачем була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в прокуратурі Запорізької області та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.140-141 справа № 280/4300/20).
Позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результатами проходження 05.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, позивачем було набрано 87 балів з 93 трьох мінімально необхідних.
Позивач 07.03.2020 подав голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про те, що під час проходження другого етапу атестації, у зв'язку із поганим самопочуттям, не міг належним чином сконцентруватись. Також у заяві зазначив про неналежну якість роботи комп'ютерної техніки, що виразилось у гальмуванні програми при наданні відповіді та переходу від одного питання до наступного (5-8 секунд). У заяві позивач просив надати можливість повторно пройти тестування (т.1 а.с.41-43 справа № 280/4300/20).
Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, позивачу відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації з затвердженням Додатку №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 7 зазначений ОСОБА_1 , кількість балів - 87 (т.1 а.с. 165 -168 справа № 280/4300/20).
Відповідно до цього протоколу «згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров'я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу 1 Порядку, завчасно до комісії не подавали, фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації» .
Водночас, представником відповідача під час судового розгляду справи було зазначено, що матеріали проходження позивачем атестації на теперішний час не збереглись, оскільки зберігаються лише три тижні з часу атестації.
Через таке суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх дослідження.
Вказані висновки, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки у протоколі комісії відсутня оцінка наявності або відсутності обставин на які посилався позивач та які вплинули на його думку на можливість проходження ним атестації, а саме обставин «гальмування програми при наданні відповіді та переходу від одного питання до наступного (5-8 секунд)», а також правильності відповідей позивача на тестові запитання.
Проте, 09.04.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1 а.с. 45). В цьому рішенні також відсутня будь яка оцінка обставинам на які посилався позивач та які перешкоджали йому пройти іспит на тестування.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене рішення № 312 кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора №2 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації прийняте суб'єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, а отже є не правомірним і підлягає скасуванню.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, на думку колегії суддів, оскільки рішення другої кадрової комісії є згідно з Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття прокурором Запорізької області наказу №731к від 29.04.2020 щодо звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, такий наказ як похідний від цього рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Також, суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, враховуючи наступне.
За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення у суб'єкта владних повноважень безальтернативного обов'язку щодо переведення особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).
Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта.
Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.
Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.
На цій підставі суд перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Таким чином, поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області за наявності у відповідача-1 права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ є втручанням у дискреційні повноваження керівника Запорізької обласної прокуратури, а отже є передчасним та помилковим.
Крім того, частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, позивач повинен бути поновлений на тій самій посаді в тому ж самому органі, з якого його було звільнено.
Згідно зі статтею 236 КЗпП України, у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Вищезазначені норми права передбачають право особи, яку було незаконно звільнено та в подальшому у відношенні до якої роботодавцем було здійснено затримання виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі на отримання саме середнього заробітку за час такої затримки.
При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 року № 108/95 - ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося 30 квітня 2020 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за лютий-березень 2020 року.
Згідно з довідкою відповідача №18-294вих-20 від 05.05.2020 р, відповідно до положень ПКМ України № 100 від 08.02.1995 р середньоденна заробітна плата позивача складає 1080,71 грн., виходячи з наступних даних: заробітна плата за 3 робочих днів лютого склала 3252,08 грн та за 18 робочих днів - 19442,78 грн (т.1 а.с. 46).
Тому, заробітна плата за ці два місяці, що передували звільненню, сумарно, складає 3252,08 грн + 19442,78 = 22694,86 грн.
Я наслідок, середньоденна заробітна плата дорівнює 1080,71 грн, виходячи з розрахунку: 22694,86 грн : 21 відработаний робочий день = 1080,71 грн.
Період вимушеного прогулу склав 241 робочих дні з дня звільнення - 30 квітня 2020 року по час розгляду справи судом апеляційної інстанції - 15 квітня 2021 року.
Отже, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, за період з 30 квітня 2020 року по 15 квітня 2021 року, становить 260451,11 грн виходячи з розрахунку: 1080,71 грн х 241 робочих дні.
При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів та без урахування зазначеної судом першої інстанції суми середньомісячної заробітної плати у розмірі 22154,56 грн яка підлягала стягненню негайно.
Проте, розмір зазначеної суми судом першої інстанції було розраховано не правильно, оскільки при його розрахунку суд першої інстанції застосував положення п.10 цієї постанови, який було виключено з неї на підставі Постанови КМ № 1213 (1213-2020-п) від 09.12.2020.
Щодо судових витрат колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Статтею 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн.
Проте суд першої інстанції помилково не врахував те, що цією статтею не передбачено солідарного стягнення судових витрат, а отже суд апеляційної інстанції вважає необхідним стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 440 (чотириста сорок) гривень 40 коп з кожного.
Щодо розміру витрат на правову допомогу суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки судом першої інстанції правильно було встановлено наступне.
Відповідно до ч.2 ст.134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно з ч.5 ст.134 КАС України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Як зазначено у ч.6 ст.134 КАС України, у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Згідно з ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, на підтвердження витрат на правничу допомогу заявником надано до суду копії: договору про надання правової допомоги від 30.04.2020, та від 14.05.2020, додаткові договори, акт виконаних робіт від 03.08.2020, акт виконаних робіт від 28.12.2020, детальний опис наданих послуг від 28.12.2020, квитанції від 03.08.2020 на суму 3000грн., та від 28.12.2020 на суму 13500 грн.
Відповідно до пункту 1.1 Договору від 30.04.2020 та від 14.05.2020 предметом цього договору є надання Адвокатом ( ОСОБА_2 ) усіма законними методами та способами правової допомоги Клієнту ( ОСОБА_1 ) у всіх справах, які пов'язані чи можуть бути пов'язані із захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів, а Клієнт зобов'язується сплатити гонорар (винагороду) за надану правову допомогу та компенсувати фактичні витрати на її надання в обсязі та на умовах, визначених договором.
Згідно з пунктом 5.1 Договору від 30.04.2020 та від 14.05.2020 детальний перелік послуг розмір та порядок оплати Клієнтом Адвокату гонорару та фактичних витрат пов'язаних із виконанням цього договору, окремо обумовлюється сторонами та може визначатися додатковою (ми) угодою (ми) до цього Договору.
Відповідно до положень Додаткового договору про надання правової допомоги від 30.04.2020 та від 14.05.2020, сторони за цим Додатковим договором, виходячи з умов основного договору про надання правової допомоги, домовились про наступне:
За участь Адвоката в підготовці та складанні відповідних документів.
- розмір гонорару, на виконання доручення (завдань) клієнта, визначених у пункті 1.2. Основного договору, від 30.04.2020 визначається фактичним обсягом виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), із наступного розрахунку:
- подання заяв, запитів, скарг до органів влади, установ, підприємств, організацій від імені і в інтересах Клієнта - 250 грн. за кожний окремий процесуальний документ;
- подання адвокатського запиту - 500 гривень;
- складення позовної заяви (адміністративного позову) - 2000 (дві тисячі) гривень;
- складення уточненої позовної заяви (адміністративного позову) - 1000 (одна тисяча) гривень;
- подання до суду клопотання, заяви, письмових пояснень, промови - 500 гривень за кожний окремий процесуальний документ.
За участь Адвоката в судовому засіданні:
- подання до суду клопотання, заяви, письмових пояснень, промови - 500 гривень за кожний окремий процесуальний документ;
- за участь в судовому засіданні, яке відбулося: винагорода адвоката 1000 грн.;
- за прибуття до суду для участі в судовому засіданні, яке призначено, але відповідне слухання справи не відбулося (не з вини чи ініціативи адвоката) і було перенесено на інший час винагорода адвоката складає 50% від суми оплати за денну участь в судовому засіданні (із врахуванням витраченого часу та порядку розрахунку за п. 2 додаткової угоди);
- за судове засідання, яке призначено, але слухання справи не відбулося (з вини адвоката) винагорода не виплачується;
- апеляційне (касаційне) оскарження судового рішення відповідно 150% та 200% від вартості участі Адвоката в суді першої інстанції (із врахуванням витраченого часу та порядку розрахунку за п. 2 додаткової угоди)
- за надання Адвокатом правових послуг поза м. Запоріжжя, судових засідань не в межах м. Запоріжжя здійснюється додаткова оплата 150%.
Додатково до гонорару:
Клієнт за повідомленням оплачує Адвокату додаткові витрати необхідні для виконання послуг (судовий збір, вартість проведення експертиз та оплату вартості висновків фахівців, поштові витрати тощо).
Оплата послуг адвоката здійснюється на умовах попередньої оплати.
Інші умови основного Договору про надання правової допомоги залишаються без змін і діють у частині, що не суперечить цій додатковій угоді.
Відповідно до пункту 1 акта виконаних робіт (наданих послуг) від 03.08.2020 Адвокат надав, а Клієнт (прийняв) отримав юридичні послуги (правову допомогу) у адміністративній справі №280/4300/20 у формі:
- складання позовної заяви, вартість 2000 грн.;
- складання клопотання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, вартість 500,00 грн.;
- складання заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, вартість 500,00 грн.;
За положеннями пунктів 2, 3 вищевказаного акту в рахунок оплати Клієнтом Адвокату за виконану роботу виплачено 3000грн. за квитанцією від 03.08.2020 №688624.
Відповідно до пункту 1 акта виконаних робіт (наданих послуг) від 28.12.2020 Адвокат надав, а Клієнт (прийняв) отримав юридичні послуги (правову допомогу) у адміністративній справі №280/3607/20 у формі:
- складання позовної заяви, вартість 2000 грн.;
- складання клопотання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, вартість 500,00 грн.;
- складання заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, вартість 500,00 грн.;
- складання клопотання про витребування доказів до справи, вартість 500,00 грн.;
- складання клопотання про надання належної правової оцінки факту невиконання відповідачем вимоги суду, вартість 500,00 грн.;
- складання відповіді на відзив, вартість 500 грн.;
- складання клопотання про відкладення розгляду справи, вартість 500 грн.;
- складання клопотання про об'єднання справ в одне провадження, вартість 500,00грн.;
- складання клопотання про витребування доказів про заміну первісного відповідача, вартість 500,00 грн.;
- складання клопотання про остаточне уточнення вимог позивача, вартість 500грн.;
- прийняття участі у підготовчому судовому засіданні 27.07.2020, вартість 1000,00грн.;
- прийняття участі у підготовчому судовому засіданні 27.08.2020, вартість 1000,00грн.;
- прийняття участі у підготовчому судовому засіданні 21.09.2020, вартість 1000,00грн.;
- прийняття участі у підготовчому судовому засіданні 26.10.2020, вартість 1000,00грн.;
- прийняття участі у підготовчому судовому засіданні 23.11.2020, вартість 1000,00грн.;
- прийняття участі у підготовчому судовому засіданні 27.11.2020, вартість 1000,00грн.;
За положеннями пунктів 2, 3 вищевказаного акту в рахунок оплати Клієнтом Адвокату за виконану роботу виплачено 13500грн. за квитанцією №688643 від 28.12.2020.
Вказаними вище актами, сторони підтверджують, що відповідно до основного Договору про надання правової допомоги роботу виконано (надано послуги) повністю, жодних претензій та зауважень щодо наданої правової допомоги у сторін немає.
При цьому суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правничої допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правничої допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правничу допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування останніх.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.09.2019 року у справі № 810/3806/18.
В якості підтвердження понесених витрат позивачем надано до суду квитанції №688624 від 03.08.2020 та №688643 від 28.12.2020 за формою № ПО-Д2, відповідно до яких адвокатом Горобієвським С.О. отримано 3 000,00 грн. та 13500,00 грн. відповідно.
З вказаних квитанцій вбачається, що їх форма (ПО-Д2) затверджена наказом Укрсоюзсервіс № 8 від 29.09.1995.
Щодо доводів відповідач-1про те, що надані позивачем квитанції - №688624 від 03.08.2020 та №688643 від 28.12.2020 не є належними доказами на підтвердження оплати позивачем вартості наданих адвокатом послуг, суд першої інстанції правильно зазначив наступне.
Відповідно до положень статті 14 Податкового кодексу України, адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату. Закон України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, Положення “Про форму та зміст розрахункових документів”, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 21 січня 2016 року №13, та Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене Постановою Правління Національного банку України від 29 грудня 2017 року № 148, не визначають порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом за готівку, оскільки не поширюються на осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність
Тобто, аналіз спеціального законодавства щодо діяльності адвоката дає підстави для висновку, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа, який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанцію, довідку, тощо), який буде підтверджуватися факт отримання коштів від клієнта.
Окрім того, статтею 132 Кодексу адміністративного судочинства України не визначено конкретної форми документу, що надається до суду для підтвердження здійснення оплати витрат на оплату послуг адвоката.
Аналіз спеціального законодавства, щодо діяльності адвоката, дає право зробити висновок, про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа.
Вказаний висновок також узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16.04.2020 за результатами розгляду справи №727/4597/19.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем надано квитанції №688624 від 03.08.2020 та №688643 від 28.12.2020, що підтверджує факт оплати послуг адвоката. Такі квитанції мають всі необхідні реквізити, відтак є належним доказом понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу.
Щодо співмірності понесених витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив наступне.
Так, позовні заяви, клопотання про поновлення пропущеного строку та про витребування доказів, заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу, які подані одночасно із позовними заявами підписані безпосередньо позивачем, а не адвокатом Горобієвським С.О., відтак, відсутні докази того, що адвокатом надані позивачу ці послуги.
Також, більшість інших процесуальних заяв та клопотань підписана безпосередньо позивачем.
Відповідно до приписів частини п'ятої статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним з: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Тобто, суд під час вирішення питання щодо розподілу судових витрат зобов'язаний оцінити рівень витрат на правничу допомогу обґрунтовано у кожному конкретному випадку за критеріями співмірності необхідних і достатніх витрат.
Проте визначення вартості послуг адвоката є неспівмірними, зокрема, із часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг).
Так, до витрат на правничу допомогу включені послуги зі складання клопотання про відкладення розгляду справи (вартість 500 грн.) про заміну відповідача (вартість 500 грн.), клопотання про об'єднання позовів (500 грн.) тощо.
Також, адвокат С.О. Горобієвський приймав участь у підготовчих засіданнях:
27.07.2020, яке тривало 43 хвилини (з 15 год.12 хв. до 15 год. 55хв.);
27.08.2020, яке тривало 7 хвилин (з 10 год. 20 хв. до 10 год. 27 хв.);
21.09.2020, яке тривало 02 хвилини (з 11год.00 хв. до 11 год. 02 хв);
23.11.2020, яке тривало 17 хвилин (з 11 год. 46 хв. до 12 год. 03 хв.);
27.11.2020, яке тривало 05 хвилин (з 10 год. 07 хв. до 10 год. 12 хв.);
Відповідно до акта виконаних робіт, вартість участі адвоката у підготовчому засіданні оцінена у 1000 грн. за кожне засідання.
Між тум, нормами КАС України передбачено співмірність гонорару адвоката, тобто заявлена адвокатом ціна своїх послуг повинна відповідати складності спору та об'єму робіт, часу, витраченому адвокатом на виконання відповідних робіт.
З огляду на те, що підготовчі засідання не були тривалими, суд вважає неспівмірними витрати за участь у таких засіданнях.
Згідно з висновком Європейського суду з прав людини у справі “Лавентс проти Латвії”, відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір. “Суд висловлює сумнів щодо існування об'єктивної необхідності здійснення деяких витрат, зазначених у цих рахунках-фактурах”.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі “Данілов проти України”, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суді першої інстанції відносно того, що:
по-перше: позовна заява та більшість процесуальних заяв та клопотань підписані безпосередньо позивачем, а не адвокатом;
по-друге: витрати на правову допомогу у розмірі 13500 грн. не є співмірними, обґрунтованими.
Як зазначено у ч.6 ст.134 КАС України, у разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Представником відповідача надано суду клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зменшив розмір витрат на правову допомогу, оскільки судові витрати на правничу допомогу у сумі 13500,00 грн. є не обґрунтованими та не можуть бути стягнуті на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.
Отже, на думку суду, з урахуванням вимог ч.5 ст.134 КАС України, витрати на професійну правничу допомогу мають бути відшкодовані позивачу у сумі 5000,00 грн.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати у зв'язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.
Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратура - задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року у справі №280/3607/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №312 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки”.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №731к від 29.04.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 квітня 2020 по 15 квітня 2021 в сумі 260451,11 гривень, що визначений без утримання податків й інших обов'язкових платежів та без урахування вже виплачених сум.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 440 (чотириста сорок) гривень 40 коп та судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2500 (дві тисячі п'ятсот) грн. з кожного.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15 квітня 2021 року.
Повне судове рішення складено 20 квітня 2021 року.
Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко
суддя С.М. Іванов
суддя О.М. Панченко