Постанова
12 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 419/3519/16-к
провадження № 51-6344 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016130500000653, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зіньків, Полтавської області, громадянина України, військовослужбовця, призваного під час мобілізації до лав Збройних Сил України Полтавським ОМВК на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015, у військовому званні «сержант», головного сержанта мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , військовослужбовця, призваного під час мобілізації до лав Збройних Сил України ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 27 березня 2014 року №303/2014, у військовому званні «старший солдат», гранатометника 2 взводу 1МПР військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця с. Підвисоке, Новоархангельського району Кіровоградської області, області, громадянина України, військовослужбовця, призваного під час мобілізації до лав Збройних Сил України Новоархангельським ОРВК Кіровоградської області на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015, у військовому званні «старший солдат», старшого стрільця мотопіхотної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 24 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 146 КК - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187 КК - у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 296 КК - у виді 2(двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК - у виді 1(одного) року обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 - ч.3 ст. 357 КК, у зв'язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст.357 КК - закрито.
На підставі ст. 70 ч.1 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом визначеного судом строку 3 (три) роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та додатково покласти такі обов'язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 146 КК - у виді 3(трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187 КК- у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 296 КК - у виді 2(двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК - у виді 1(одного) року обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_8 від призначеного судом покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 - ч.3 ст. 357 КК, у зв'язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст.357 КК - закрито.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом визначеного судом строку 3 (три) роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та додатково покласти такі обов'язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 146 КК - у виді 3(трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 28 - ч. 1 ст. 187 КК- у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 296 КК - у виді 2(двох) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст. 357 КК - у виді 1(одного) року обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_9 від призначеного судом покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 - ч.3 ст. 357 КК, у зв'язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 - ч. 3 ст.357 КК - закрито.
На підставі ст. 70 ч.1 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом визначеного судом строку 3 (три) роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та додатково покласти такі обов'язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_11 100000 (сто тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової товарознавчої експертизи, балістичної експертизи у сумі 719 гривень 66 копійки.
Стягнуто з ОСОБА_8 10 на користь держави процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової товарознавчої експертизи, балістичної експертизи у сумі 719 гривень 66 копійки.
Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової товарознавчої експертизи, балістичної експертизи у сумі 719 гривень 66 копійки.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінено. З мотивувальної частини вироку виключено посилання, як на доказ винуватості обвинувачених - протокол огляду місяця події від 1 вересня 2020 року. В іншій частині вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за те, що вони вчинили злочини за таких обставин.
31 серпня 2016 року приблизно о 15.30 годині, головний сержант мотопіхотної роти, військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 , знаходячись за кермом автомобіля марки Volkswagen Т4, військовий номерний знак НОМЕР_2 , разом зі своїми співслужбовцями цієї ж військової частини: старшими солдатами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи одягненими у військову форму, кожен маючий при собі ввірену для службового користування зброю, а саме автомати АКС-74 № НОМЕР_3 , АКС-74 № НОМЕР_4 , АКС-74 № НОМЕР_5 , прибули на вищевказаному автомобілі до берегу водойми «Директорський», що розташований неподалік будинку АДРЕСА_6 .
Того ж дня, близько 15.50 годині, вказані особи, використовуючи малозначний привід, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи при цьому громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та виразилось у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки у суспільстві, в присутності інших осіб, почали голосно викрикувати та висловлюватися на адресу ОСОБА_11 грубою нецензурною лайкою.
У подальшому, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 збили ОСОБА_11 з ніг, вивели останнього з рівноваги, поваливши на землю. Після чого, почали наносити ОСОБА_11 хаотичні удари руками та ногами по голові, тулубу та обличчю, від чого потерпілий втратив свідомість.
Окрім того ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , із застосуванням фізичного насильства до ОСОБА_11 , погрожуючи застосуванням автоматичної вогнепальної зброї - АКС-74 2619332, АКС-74 НОМЕР_4 , АКС-74 НОМЕР_6 , нанесли потерпілому хаотичні удари руками та ногами по голові, тулубу та обличчю та заволоділи мобільний телефон марки «Samsung» модель GT-S5610, з картою пам'яті micro SD 8 Gb марки «Toshiba», вартістю з урахуванням зносу 525,00 грн. та ключі від автомобіля ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_7 . Далі, ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_11 у водойм, направив у бік останнього автомат АКС-74 № НОМЕР_3 та погрожував вбивством останньому. Продовжуючи свої дії вказані особи, проникнувши в автомобіль ВАЗ 2101 д/н НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_11 , шляхом відкриття дверей даного автомобілю, заволоділи майном, що належить ОСОБА_11 , розпорядившись в подальшому викраденим майном на загальну суму 4714,85 гривень на власний розсуд.
Також, 31 серпня 2016 року, близько 16.00 год, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , під час вчинення розбійного нападу щодо ОСОБА_11 , проникнувши у автомобіль ВАЗ 2101, діючи групою осіб, з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, погрожуючи застосуванням зброї, яка знаходилась при них, незаконно заволоділи паспортом громадянина України на ім'я ОСОБА_11 ; посвідченням водія на ім'я ОСОБА_11 ; довідкою про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім'я ОСОБА_11 ; свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу марки ГАЗ модель 5312 реєстраційний номер НОМЕР_8 ; полісом № НОМЕР_9 обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності; посвідченням працівника державної лісової охорони України серія Г №16, виданим 24 жовтня 2014 року; технічним паспортом на транспортний засіб ВАЗ - 2101, реєстраційний номер НОМЕР_10 ; посвідченням № НОМЕР_11 , виданим 12 липня 2016 року Громадською організацією «Народна рада» Старобільського району Луганської області на ім'я ОСОБА_11 .
Крім того, 31 серпня 2016 року близько 16 год 25 хв, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного позбавлення волі ОСОБА_11 , шляхом заподіяння останньому фізичних страждань, із застосуванням зброї, здійснюване протягом тривалого часу, перебуваючи неподалік будинку №3 по вул. Миру, селища Муратове Новоайдарського району Луганської області, всупереч волі ОСОБА_11 , із застосуванням сили, посадили його до салону автомобіля «Volkswagen Т4» військовий номерний знак НОМЕР_12 , фактично обмеживши свободу пересування останнього.
Після цього, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , знаходячись за кермом вказаного автомобіля, разом зі своїми співслужбовцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які перебували у салоні біля ОСОБА_11 , насильно утримуючи останнього попри його волі, шляхом погрози застосування вогнепальної зброї АКС-74 № НОМЕР_3 , АКС-74 № НОМЕР_4 , АКС-74 № НОМЕР_13 відповідно, періодично наставляючи в бік ОСОБА_11 , створили зовнішні перепони для вільного пересування в просторі та часі, вибору потерпілим місця знаходження, фізичної свободи і особистої недоторканності.
На цьому автомобілі почали пересування с. Муратове Новоайдарського району Луганської області, від'їхавши від берега водойми «Директорський», що розташований неподалік будинку АДРЕСА_6 . При цьому ОСОБА_8 дістав ніж та почав демонструвати його ОСОБА_11 та торкатися ним обличчя та шиї ОСОБА_11 , чим заподіяв йому фізичні страждання. У цей час ОСОБА_9 направив ввірений йому для службового користування автомат АКС-74 № НОМЕР_4 у бік ОСОБА_11 та погрожував його застосуванням. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи у салоні зазначеного автомобіля нанесли ОСОБА_11 декілька хаотичних ударів руками в обличчя та по голові.
Так, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , під час пересування насильно утримували ОСОБА_11 в салоні автомобіля Volkswagen Т4 у с. Муратове, Новоайдарського району, Луганської області та прилеглим до нього автошляхом приблизно до 17 год 30 хв, залишивши його біля водойма «Нижнє», розташованої біля перехрестя автошляхів, які ведуть в напрямку с. Муратове та с. Кряківка Новоайдарського району Луганської області.
У результаті вищевказаних злочинних протиправних дій з боку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_11 були нанесені легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушення права на справедливий суд просить ухвалу Луганського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник зазначає, що суди попередніх інстанцій встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, зокрема протоколу відтворення подій (слідчого експерименту) зі свідком ОСОБА_12 без його безпосереднього допиту в судовому засіданні.
Захисник вважає, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги недопустимість як доказів, отриманих з порушенням вимог ст. 228 КПК та права на захист: протоколів слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 23 листопада 2016 року та зі свідком ОСОБА_12 від 23 листопада 2016 року, оскільки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , понятими ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не були підписані кожна сторінка протоколу, серед іншого ОСОБА_11 графа про попередження його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК, без зазначення відомостей, що він був їм зачитаний, чи ознайомлені і не мають заперечень.
Апеляційний суд, на думку захисника, залишив поза увагою, що матеріали справи не містять копії протоколу та перешиті, а також не мають відміток архіваріусу суду.
Захисник зазначає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам апеляційної скарги захисника, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції було покладено показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не були допитані в ході досудового розслідування, показання потерпілого, які не містяться на технічному носії запису судового засідання.
Захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи його апеляційної скарги та безпідставно погодився з правовою кваліфікацією дій засуджених за ч. 2 ст. 146 КК.
Захисник вважає, суд апеляційної інстанції не обґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про дослідження додатково зібраних захисником доказів, що, на його думку, призвело до порушення ч. 3 ст. 411 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу захисника і просив залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Прокурором військової прокуратури Луганського гарнізону ОСОБА_17 до початку судового засідання були надіслані письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких він просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу в повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Отже, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено можливості скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. При перегляді судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексусудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі статтями 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов'язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК. Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 10 березня 2021 року у справі № 425/217/17.
Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не обґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про дослідження додатково зібраних захисником доказів, не ґрунтуються на вимогах закону.
Оскільки, як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник вказує на однобічність та неповноту судового розгляду, доказам у кримінальному провадженні просить дати іншу оцінку ніж її дали суди першої та апеляційної інстанції, що згідно ст. 438 КПК, не є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, та зводиться до незгоди захисника з постановленим судовим рішенням.
Сторона захисту в касаційній скарзі, серед іншого, наводить доводи про недопустимість у якості доказів протоколів слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , у зв'язку з тим, що останній не був допитаний в судовому засіданні з причин, незалежних від суду.
Із зазначеними доводами сторони захисту колегія суддів Верховного Суду не може погодитись з огляду на таке.
Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів Верховного Суду, судами попередніх інстанцій здійснювалися необхідні заходи для забезпечення участі вказаного свідка у судовому розгляді, зокрема ухвалювалися рішення про здійснення примусового приводу зазначеного свідка, які не були виконані. З огляду на неможливість забезпечення явки вказаного свідка у судове засідання сторона захисту не наполягала на його допиті, з думкою якої погодились і засуджені.
Суд звертає увагу на те, що згідно ст. 95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Згідно усталеної практики Верховного Суду показання не слід ототожнювати із слідчим експериментом.
Стаття 240 КПК України передбачає, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Вищезазначене узгоджується з висновками, викладеними у постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17.
Таким чином, неповнота судового розгляду в частині відсутності допиту свідка за відмови сторони захисту у його проведенні, на думку колегії суддів Верховного Суду, не могла вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення у зв'язку з тим, що судом у якості доказу в обґрунтування винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів було покладено протокол слідчого експерименту.
Безпідставними є також доводи сторони захисту в частині оцінки показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в ході досудового розслідування не допитувались.
Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що судом першої інстанції зазначені свідки були безпосередньо допитані в судовому засіданні та всі сторони кримінального провадження мали можливість поставити їм питання.
Крім того, за загальним правилом, згідно з ст.23 КПК, суд приймає як доказ показання осіб, які дають їх усно в судовому засіданні, за винятком деяких випадків. Тому лише з моменту надання показань свідків у суді першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення статей 84, 95 КПК набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.
Безпідставними є також посилання сторони захисту на те, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані покази потерпілого ОСОБА_11 та залишення поза увагою апеляційним судом доводів захисника щодо невідповідності наданих потерпілим показань тексту вироку суду першої інстанції.
Як встановлено колегією суддів Верховного Суду під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження потерпілий ОСОБА_11 був допитаний у судовому засіданні судом першої інстанції 17 серпня 2017 року, технічний запис якого міститься у матеріалах провадження (арк. 124 Т. 3). Під час дослідження доказів судом першої інстанції, потерпілому неодноразово надавалась можливість ставити питання та надавати уточнення, таким чином доповнювати надані раніше показання як потерпілого. Тому доводи сторони захисту про невідповідність покладених судом в обґрунтування вироку показань потерпілого ОСОБА_11 не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки останні потерпілий ОСОБА_11 надавав упродовж усього судового розгляду.
Крім того, колегією судів Луганського апеляційного суду безпосередньо допитано потерпілого, який повідомив, що всі його покази, зазначені у вироку, правдиві та мали місце під час подій 31 серпня 2016 року.
Доводи касаційної скарги захисника, що судом апеляційної інстанції не взято до уваги недопустимість як доказів, отриманих з порушенням вимог ст. 228 КПК та права на захист: протоколів слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 23 листопада 2016 року та зі свідком ОСОБА_12 від 23 листопада 2016 року, оскільки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , понятими ОСОБА_13 і ОСОБА_14 не були підписані кожна сторінка протоколу, серед іншого ОСОБА_11 графа про попередження його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК, без зазначення відомостей, що він був їм зачитаний, чи ознайомлені і не мають заперечень є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками апеляційного суду, що не підписання свідком ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_11 , а також понятими кожної сторінки вказаних протоколів слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_11 від 23 листопада 2016 року, не свідчить, що ці докази отримані у порядку, не встановленому КПК та не тягне за собою визнання його недопустимим.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, згідно протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 , останній був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК та підписав протокол (арк. 97 Т. 2).
Згідно з ч. 3 ст. 99 КПК сторона кримінального провадження зобов'язана надати суду оригінал документу, що було зроблено стороною обвинувачення, котра надала оригінал протоколу, в якому докладно викладено умови і результати слідчого експерименту.
Надана стороною захисту копія протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 від 23 листопада 2016 року, в якому відсутній підпис останнього про попередження його про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК, не свідчить про незаконність проведення цієї слідчої дії чи отримання цього доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод потерпілого чи іншої особи, тобто відсутні підстави для визнання цього доказу недопустимим.
Відповідно до ст. 146 КК незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні людині вибирати за своєю волею місце перебування. Воно може виявитися у затриманні потерпілого в тому місці, де він знаходитися не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільнозалишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного насильства (наприклад, потерпілого зв'язують і замикають у підвалі, поміщують у заздалегідь підготовлене місце тощо).
При цьому, діяння у виді незаконного позбавлення волі вважається закінченим з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого. Незаконне позбавлення волі відноситься до триваючих злочинів, тому зазначене діяння вважається вчинюваним аж до часу фактичного звільнення потерпілого.
З суб'єктивної сторони цей злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами (користь, помста та інші). Обов'язковим є усвідомлення особою незаконності діяння, що нею вчиняється. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду постанова, викладеною у постанові в справі № 219/6929/15-к).
Отже, не знайшли свого підтвердження посилання захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Засуджених визнано винуватими за незаконне викрадення людини, вчинене способом, небезпечним для здоров'я потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, що підтверджується відповідними доказами, які були відповідно до вимог КПК оцінені судом в судовому засіданні в їх сукупності. При цьому судом не встановлено істотних порушень прав та свобод людини, які б потягли за собою недопустимість цих доказів у відповідності до ст.87 КПК.
Висновок суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні зазначеного у вироку злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК, на підставі об'єктивного з'ясування обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд поклав показання потерпілого, свідків, дані протоколів слідчих дій, а також висновки судової експертизи. Зокрема, потерпілий детально розповів суду про обставини вчинення засудженими злочинних дій, які полягали в його незаконному викраденні способом, небезпечним для здоров'я потерпілого, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань. Свідки підтвердили показання потерпілого. Висновком судово-медичної експертизи №256 від 21 жовтня 2016 року встановлено, що потерпілому ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забоїв і садн м'яких тканин обличчя і лівої нижньої кінцівки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я. Зазначені тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії тупого предмету, предметів, садни від дії предмету з обмеженою контактуючою поверхнею. За давністю, відповідно до медичної документації, можуть відповідати 31 серпня 2016 року, що підтверджує показання потерпілого щодо спричинення йому фізичних страждань.
Підстав для обґрунтування висновку про відсутність у діях засуджених складу інкримінованих їм злочинів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність через відсутність підґрунтя для правильної кваліфікації дій засуджених, на думку колегії суддів Верховного Суду, не вбачається. Аналогічні доводи апеляційної скарги захисника перевірено апеляційним судом у даному кримінальному провадженні, їм надано обґрунтовану правову оцінку.
Доводи касаційної скарги захисника, що апеляційний суд залишив поза увагою те, що матеріали справи не містять копії протоколу та перешиті, а також не мають відміток архіваріусу суду не ґрунтуються вимогах закону, оскільки із технічного запису судового засідання 28 вересня 2020 року вбачається, що судом апеляційної інстанції встановлено вказані порушення КПК, які згідно його висновків, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду, не є істотними та такими, що могли вплинути на законність та обґрунтованість ухваленого вироку.
В судовому рішенні судом апеляційної інстанції наведено переконливі аргументи, чому обвинувачення визнано доведеним поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд ретельно перевіряв доводи захисника, які аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в ньому мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та ст. 419 КПК.
Матеріали провадження не містять даних про істотні порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги сторони захисту немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3