Рішення від 15.04.2021 по справі 640/10163/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Київ № 640/10163/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., представника позивача Гончар О.В., представника відповідача Кривошеї Д.А., у відсутність представників третьої особи, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер", про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії,

установив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" (ТОВ "Преміум Компані") звернулося до суду з позовом до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер" (ТОВ "Військсервіс-Волонтер"), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 № 75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані";

визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 № 75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про прийняття цінової пропозиції ТОВ "Військсервіс-Волонтер", про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТОВ "Військсервіс-Волонтер", про оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, про запрошення ТОВ "Військсервіс-Волонтер" укласти договір про закупівлю;

визнати бездіяльність Міністерства оборони України щодо визначення ТОВ "Преміум Компані" переможцем у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, протиправною та зобов'язати Міністерство оборони України прийняти рішення про визначення ТОВ "Преміум Компані" переможцем переговорної процедури закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, та укласти договір з ТОВ "Преміум Компані" про закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у м. Київ, Полтавській, Сумській та Чернігівській областях на загальну вартість послуг 556 820 384,50 грн з ПДВ у закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с.

В обґрунтування заявлених вимог представник позивача зазначила, що 08.04.2021 відповідачем прийнято два рішення, що оформлені відповідними витягами з протоколу засідання тендерного комітету відповідача № 75/676/28, а саме: про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" та про прийняття цінової пропозиції ТОВ "Військсервіс-Волонтер", визначення його переможцем Закупівлі та укладення договору з ТОВ "Військсервіс-Волонтер", а також оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, та запрошення переможця для укладання договору про закупівлю.

Так, представник позивача вказує на помилковість висновків відповідача, про те що документи, подані позивачем, не відповідають вимогам тендерної документації, оскільки:

в медичних книжках деяких працівників ТОВ "Преміум Компані" не зазначено, що працівники пройшли медичний огляд саме як працівники позивача, адже такі працівники пройшли обов'язковий медичний огляд в іншій організації і станом на день їх працевлаштування в ТОВ "Преміум Компані" термін для проходження чергового огляду не настав;

позивачем надано довідку про наявність відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування, договори про надання транспортних послуг та гарантійні листи перевізника. На усунення ж інших недоліків тендерної документації позивач надав уточнену довідку про наявність відповідного вантажного транспорту, додаткову угоду до договору про надання транспортних послуг з доставки вантажів, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (завантажено на вебпорталі уповноваженого органу 08.04.2021 о 20:27 год.);

законодавством не встановлено форми та обов'язкових реквізитів у листах-згодах на обробку персональних даних, в тому числі дати надання такої згоди. Окрім того, позивачем усунуто даний недолік 08.04.2021 о 20:17 год.;

доводи щодо надання позивачем недостовірної інформації в частині наявності досвіду виконання аналогічного договору у визначеному обсязі з підтвердженням товарності господарських операцій спростовуються рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.01.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2021, у справі №640/1689/21.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому представник стверджує про правомірність прийнятих рішень, оскільки цінова пропозиція позивача відхилена рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України, оформленим протоколом від 08.04.2021 №75/676/28, як така, що не відповідає тендерній документації, а тому переможцем Закупівлі визначено учасника з наступною ціновою пропозицією з найнижчою ціною.

Представником позивача до суду подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якому представник вказує на необґрунтованість твердження відповідача про недотримання ТОВ "Преміум Компані" вимог законодавства щодо проведення попереднього медичного огляду працівників перед прийняттям на роботу, адже на всій території України діють карантинні обмеження.

Третьою особою подано заперечення на адміністративний позов, в яких представник просить відмовити у задоволенні позовних вимог, мотивуючи правомірністю спірних рішень відповідача.

В засіданні представник позивача вимоги просила задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві, представники відповідача та третьої особи проти задоволення позову заперечували.

Отже, суд, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

16.11.2020 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Міністерством оборони України оголошено про переговорну процедуру закупівлі послуг щодо забезпечення харчуванням (ДК 021:2015:55320000-9) забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UА-2020-11-16-014410-c.

ТОВ "Преміум Компані" подано в електронному вигляді свою цінову пропозицію для участі у відборі Закупівлі.

Рішеннями Міністерства оборони України від 28.12.2020, від 21.01.2021, від 22.02.2021, оформленими відповідними протоколами тендерного комітету, цінова пропозиція позивача відхилена.

Вказані рішення відповідача оскаржені позивачем до суду або до Антимонопольного комітету України.

Так, рішення відповідача від 22.02.2021 № 75/675/26 про відхилення цінової пропозиції позивача, зокрема, мотивоване тим, що відповідачем виявлено факт зазначення у поданих ТОВ "Преміум Компані" документах недостовірної інформації, а саме: зазначення недостовірних відомостей під час подання цінової пропозиції 26.11.2020 та під час проведення переговорів 21.01.2021 про загальну суму наданих послуг за договором з ТОВ "МІLЕ" на загальну суму 65 012 558,40 грн, котра є меншою 10% очікуваної вартості предмета закупівлі та у документах про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не підтвердження станом на дату подання цінової пропозиції (26.11.2020) довідкою у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації у кількості не менше ніж 50 осіб, які мають необхідні знання та досвід).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.03.2021 4586-р/пк- пз зобов'язано Міністерство оборони України скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" та рішення про визначення ТОВ "Військсервіс-Волонтер" переможцем процедури закупівлі - "Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2020-11-16-014410-с.

Рішенням відповідача від 08.04.2021, оформленим протоколом засідання тендерного комітету відповідача №75/676/27, скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 22.02.2021 №75/676/26 про відхилення цінової пропозиції учасника ТОВ "Преміум Компані" та про визнання переможцем переговорної процедури ТОВ "Військсервіс-Волонтер" щодо закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах).

08.04.2021 відповідачем також прийнято два рішення, що оформлені відповідними витягами з протоколу засідання тендерного комітету відповідача № 75/676/28:

- про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані";

- про прийняття цінової пропозиції ТОВ "Військсервіс-Волонтер", визначення його переможцем Закупівлі та укладення договору з ТОВ "Військсервіс-Волонтер", а також оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, та запрошення переможця для укладання договору про закупівлю.

Рішення про відхилення тендерної цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" мотивовано наступним:

у копіях особистих медичних книжок працівників позивача не зазначено, що працівники пройшли медичний огляд саме як працівники позивача (у відповідному полі довідок зазначено найменування іншого суб'єкта господарювання);

позивачем не надано інформацію про наявність відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування;

у листах-згодах на обробку персональних даних відсутня дата їх складання, що не відповідає вимогам законодавства у сфері персональних даних;

надання позивачем недостовірної інформації в частині наявності досвіду виконання аналогічного договору у визначному обсязі з підтвердженням товарності господарських операцій.

У зв'язку з відхиленням цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані", переможцем Закупівлі визначено ТОВ "Військсервіс-Волонтер".

Рішення про відхилення та Рішення про визначення переможця оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 08.04.2021 о 21:23 год. та 21:25 год. відповідно.

Позивач вважає, що рішення відповідача 08.04.2021, оформлені відповідними витягами з протоколу засідання тендерного комітету відповідача № 75/676/28, є необґрунтованими, тобто прийнятими без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено, без дотримання принципу рівності, та не на підставі та у спосіб, що визначені законами України, з огляду на що звернувся до суду з даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об'єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану визначав Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення операції об'єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом (ч. 2 ст. 2 Закону).

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.

Вимоги до оголошення про проведення відбору встановлюються частиною четвертою статті 3 вказаного Закону.

За змістом частини тринадцятої статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" цінова пропозиція подається учасником в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.

Тобто, тендерна пропозиція учасників торгів при закупівлях товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони повинна відповідати вимогам, визначеним в оголошенні про проведення відбору учасників для потреб оборони замовника, в протилежному випадку така пропозиція може бути відхилена замовником торгів.

Так, у рішенні про відхилення цінової пропозиції позивача зроблено висновок, що в особових медичних книжках працівників позивача в графі "суб'єкт господарювання", в якій зазначається, де працюють працівники, вказано найменування ТОВ "Преміум Фінанс Груп", а не найменування позивача - ТОВ "Преміум Компані". При цьому відповідач посилається на висновок Державної аудиторської служби України від 02.04.2021 про результати моніторингу спірної процедури закупівлі UА-2020- 11-16-014410-с.

Як вбачається з матеріалів справи, працівники ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 дійсно мають медичні книжки про проходження медичного огляду під час працевлаштування у ТОВ "Преміум Фінанс Груп".

З цього відповідачем зроблено висновок, що працівники при прийнятті на роботу мали пройти попередній медичний огляд, забезпечений позивачем.

Водночас, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 21 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" обов'язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, проводяться за рахунок роботодавців у порядку, встановленому законодавством.

Порядок проведення обов'язкових профілактичних медичних оглядів та видачі особистих медичних книжок та Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 № 559.

Зокрема, до вказаного Переліку включено кухарів та кухонних працівників, професій, за якими працевлаштовані працівники щодо особистих медичних книжок яких виник спір.

Варто також зазначити, що працівники ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 прийняті на роботу позивачем у третьому кварталі 2020 року (дана обставинами встановлена судами при розгляді справи №640/1689/21 згідно наданих звітного та уточнюючого податкових розрахунків за 3 квартал (форма 1 ДФ) від 30.10.2020 та від 21.11.2020, відповідно до яких загальна кількість працівників становила 65 осіб).

В той же час, згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 11.03.2020 №211 установлено з 12.03.2020 на усій території України карантин.

В подальшому, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 22.07.2020, пункт 37 якої станом на момент виникнення спірних правовідносин визначалося, що на період дії карантину тимчасово дозволяється залучення до роботи без проходження попереднього (під час прийняття на роботу) та періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, робота яких пов'язана із забезпеченням безпеки руху та обслуговуванням залізничного транспорту, підприємств міжгалузевого промислового залізничного транспорту, працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення, визначених у переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 № 559.

Таким чином, на момент прийняття вищевказаних працівників на роботу, у зв'язку з дією карантину не вимагалося проходження попереднього медичного огляду під час прийняття на роботу у ТОВ "Преміум Компані", відтак дана підстава для відхилення цінової пропозицій позивача є необґрунтованою.

Окрім того, рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" мотивовано тим, що позивачем не надано інформацію про наявність відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування.

Так, підпунктом 2 пункту 12.3 Оголошення передбачено, що для підтвердження відповідності цінової пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника учасник у складі цінової пропозицій повинен надати:

довідку про наявність у учасника відповідного транспорту (ізотермічні фургони з холодильним обладнанням або рефрижератори) для доставки продуктів харчування,

з наданням копій свідоцтв про державну реєстрацію таких транспортних засобів та відповідних документів, що підтверджують право власності

чи копій договорів оренди, перевезення та інше, якщо ці транспортні засоби не знаходяться у власності Учасника. В разі надання договору перевезення, надати гарантійний лист за підписом Перевізника про підтвердження його зобов'язання надавати послуги з перевезення протягом строку дії договору про закупівлю з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

У складі цінової пропозиції позивачем надано довідку про наявність в учасника транспорту, Договір №26/тр про надання транспортних послуг з доставки вантажів автомобільним транспортом від 06.10.2020, укладений з ФОП ОСОБА_12 , та гарантійний лист ФОП ОСОБА_12 .

Тобто, позивачем у складі цінової пропозиції не надано копій свідоцтв про державну реєстрацію таких транспортних засобів.

Однак представник позивача наголошує на тому, що відповідачем порушено вимоги частин четвертої, п'ятої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" та не встановлено позивачу строку на усунення вказаних недоліків.

Суд зазначає, що відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться.

В той же час, після скасування відповідачем 08.04.2021 попереднього рішення від 22.02.2021 про відхилення цінової пропозиції позивача та його оприлюднення о 20:17, позивачем на веб-портал уповноваженого органу 08.04.2021 о 20:27 год. завантажено:

1) уточнену довідку про наявність вантажного сідлового тягача марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; Н/ПР рефрижератор-Е, напівпричіп Моntracon реєстраційний номер НОМЕР_2 ; сідловий тягач марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_3 , фургон-рефрижератор, напівпричіп реєстраційний номер НОМЕР_4 ;

2) додаткову угоду до Договору № 26/тр від 06.10.2020 про надання транспортних послуг з доставки вантажів автомобільним транспортом від 09.10.2020, у якій визначено, що для надання послуг будуть використовуватись транспорті засоби;

3) свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу за ОСОБА_12 сідлового тягача марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; Н/ПР рефрижератор-Е, напівпричіп Моntracon, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; сідлового тягача марки Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_3 , фургон-рефрижератор, напівпричіп Rеnault, реєстраційний номер НОМЕР_4 .

Разом з тим, оцінка поданим позивачем документам не надавалася, натомість о 21:23 год. 08.04.2021 прийнято рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" і, як наслідок, рішення про визначення переможцем Закупівлі ТОВ "Військсервіс-Волонтер".

Також суд зазначає, що ще однією підставою для прийняття рішення про відхилення цінової пропозиції є відсутність у листах-згодах на обробку персональних даних дати їх складання.

Представник позивача стверджує, що пунктом 12.3. Оголошення визначено, що для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям у складі цінової пропозиції, в тому числі додатково щодо кожного з працівників надається дозвіл на обробку персональних даних.

Будь-яких особливостей щодо форми чи змісту дозволів на обробку персональних даних Оголошенням не передбачено.

Враховуючи, що позивачем у складі цінової пропозиції надано окремі листи-згоди 51 працівника, котрі підписані кожним із працівників, ТОВ "Преміум Компані" вважає протиправним відхилення їх цінової пропозиції з даної підстави.

Так, відповідно до статті 2 Закону України "Про захист персональних даних" згода суб'єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

Законом України "Про захист персональних даних" не визначено обов'язкових реквізитів, що має містити згода на обробку персональних даних.

Разом з тим, пунктом 3.8 Типового порядку обробки персональних даних, затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 08.01.2014 № 1/02-14, визначено, що датою надання права доступу до персональних даних вважається дата надання зобов'язання відповідним працівником.

ТОВ "Преміум Компані" у складі цінової пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, якою повідомив про наявність 51 працівника та листи-згоди на обробку їх персональних даних. При цьому надані листи-згоди на обробку персональних даних не містять дати їх складання, що унеможливлює встановлення дати надання дозволу на обробку персональних даних зазначених осіб.

Водночас, суд зазначає, що позивачем 08.04.2021 о 20:17 год. в електронну систему закупівель завантажено листи-згоди кожного із 51 працівників із зазначенням у них дати їх складання, проте при прийнятті рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" дана обставина відповідачем не враховувалася.

Варто також зазначити, що відповідач стверджує про подання ТОВ "Преміум Компані" недостовірної інформації в частині наявності досвіду виконання аналогічного договору у визначеному обсязі з підтвердженням товарності господарських операцій.

Так, висновки відповідача про недостовірність інформації позивача ґрунтуються на тому, що на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям ТОВ "Преміум Компані" надано Договір № 10/03/20 про надання послуг з організації харчування від 10.03.2020, підписаний з замовником послуг ТОВ "МІLЕ", акти звірки взаємних розрахунків на загальну суму 65 012 558,40 грн, акти наданих послуг з харчування тощо. В той же час, під час здійснення перевірки зазначеної інформації, податковими органами по ТОВ "Преміум Компані" підтверджено надання транспортно-експедиційних послуг ТОВ "МІLЕ" на загальну суму 33 115 838 грн.

З посиланням на лист Київської міської прокуратури від 08.04.2021 № 31/3-796ВИХ-21 (вх. від 08.04.2021 № 42 75), якою здійснюється процесуальне керівництво кримінального провадження за №4202110000000136 від 01.03.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України, відповідач стверджує, що встановлено факти підробки службовими особами ТОВ "Преміум Компані" фінансово-господарської документації та податкової звітності, вчиненої з метою забезпечення перемоги зазначеного товариства у оголошених Міністерством оборони України процедурах закупівлі послуг з організації харчування військовослужбовців Збройних Сил України та заволодіння коштами Державного бюджету України в особливо великих розмірах.

Щодо вказаних обставин слід зазначити наступне.

Під час розгляду справи №640/1689/21 судом встановлено, що пропозиція ТОВ "Преміум Компані" в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, та в частині підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації не менше ніж 50 осіб відповідає вимогам Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони Міністерства оборони України щодо предмету закупівлі: Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах).

Зокрема, згідно з листом Головного управління ДПС у Чернігівській області від 16.01.2021 №223/6/25-0118-02-04 стосовно обсягу взаємовідносин між ТОВ "Преміум Компані" та ТОВ "МІLЕ" за період з 10.03.2020 по 30.11.2020, відповідно до податкової звітності з податку на додану вартість задекларований обсяг реалізації (податкових зобов'язань) складає 65012558,40грн, в тому числі ПДВ - 10835426,40 грн.

Згідно з частиною четвертою статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд також враховує, що 20.01.2021 тендерним комітетом Міністерства оборони України прийнято рішення, оформлене протоколом № 75/676/22 від 20.01.2021, про запрошення позивача на переговори щодо закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах). Доручено робочій групі тендерного комітету Міністерства оборони України провести о 10:45, 21.01.2021 переговори з ТОВ "Преміум Компані" щодо закупівлі послуги з організації харчування.

Однак, як зазначає позивач 21.01.2021 представникам позивача відповідачем оголошено про те, що ним виявлено факти надання у поданих позивачем документах недостовірної інформації, а тому переговори проводитися не будуть і відповідач розглядатиме наступну цінову пропозиції, з урахуванням приписів частини шостої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відповідно до якої у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.01.2021, яке набрало законної сили 03.02.2021, у справі №640/1689/21, зокрема, визнано протиправним та скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 21.01.2021 № 75/676/24 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером № UA-2020-11-16-014410-c, про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані"; визнано протиправним та скасовано рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 21.01.2021 № 75/676/24 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером № UA-2020-11-16-014410-c, про прийняття цінової пропозиції ТОВ "Військсервіс-Волонтер", про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТОВ "Військсервіс-Волонтер", про оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуг, про запрошення ТОВ "Військсервіс-Волонтер" укласти договір про закупівлю.

Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням відповідача, суд зазначає, що частиною першою статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" передбачено, що замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з таких підстав:

1) ненадання або несвоєчасне надання учасником одиниці товару на перевірку відповідності зразку-еталону (якщо подання одиниці товару вимагалося в оголошенні про проведення відбору) та/або іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення відбору, або документів про підтвердження відповідності товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, визначеним замовником;

2) невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі;

3) відсутність підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції (якщо подання забезпечення вимагалося замовником в оголошенні про проведення відбору);

4) відмова або неучасть учасника відбору в переговорах, призначених замовником, у визначену замовником дату їх проведення;

5) відмова учасника відбору від участі в переговорах з ціною / приведеною ціною, поданою ним за результатами проведеного аукціону;

6) невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі ;

7) неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів;

8) якщо учасник протягом одного року до дати проведення електронного аукціону вчинив порушення в одного й того самого замовника:

не брав участі або відмовився від участі в переговорній процедурі закупівлі до оприлюднення повідомлення про намір укласти договір - більше трьох разів;

відмовився від підписання договору про закупівлю у визначені замовником терміни - більше двох разів;

не виконав умови (умов) договору щодо якості та/або терміну поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг - більше одного разу.

Водночас обґрунтовані підстави відхилення цінової пропозиції, передбачені частиною першою статті 4 вказаного Закону, відповідачем не наведені, відтак міністерство помилково застосувало частину шосту статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" при відхиленні цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" з посиланням на виявлення факту зазначення у поданих учасником документах недостовірної інформації.

Більше того, варто зауважити, що така підстава як надання недостовірної інформації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного договору вже двічі досліджувалася при скасуванні попередніх рішень відповідача про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані".

Однак, відповідач, не зважаючи на висновки, викладені судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи №640/1689/21, та висновки, викладені в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.03.2021 №4586-р/пк-пз, втретє відхилив тендерну пропозицію позивача з тієї ж підстави.

З урахуванням викладеного вище, суд вважає рішення відповідача про відхилення цінової пропозиції ТОВ "Преміум Компані" та про прийняття цінової пропозиції ТОВ "Військсервіс-Волонтер", про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТОВ "Військсервіс-Волонтер", про оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, про запрошення ТОВ "Військсервіс-Волонтер" укласти договір про закупівлю, як похідної вимоги, оформлені протоколами 08.04.2021 №75/676/28 переможцем у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с необґрунтованими та таким, що підлягають скасуванню.

Щодо вимоги про визнання бездіяльності Міністерства оборони України щодо визначення ТОВ "Преміум Компані" переможцем у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, протиправною та зобов'язання Міністерство оборони України прийняти рішення про визначення ТОВ "Преміум Компані" переможцем переговорної процедури закупівлі і укласти договір з ТОВ "Преміум Компані" про закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у м. Київ, Полтавській, Сумській та Чернігівській областях на загальну вартість послуг 556 820 384,50 грн з ПДВ у закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

З аналізу статті 245 КАС України випливає, що суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення на користь позивача, що забезпечує виконання завдань адміністративного судочинства (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями лід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Отже, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Суд зазначає, що відповідачем не надавалася оцінка усунутим порушенням, а тому з метою ефективного захисту прав та інтересів позивача та з урахуванням дискреційних повноважень відповідача суд вважає за необхідне зобов'язати відповідача вчинити дії із складання протоколу про проведення переговорів з ТОВ "Преміум Компані" у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером №UA-2020-11-16-014388-c, у відповідності до вимог Закону України "Про особливості закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з урахуванням висновків, викладених в даному рішенні.

Згідно із частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи подані учасниками справи докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до квитанції, яка містяться в матеріалах справи, позивач сплатив судовий збір за подання позовної заяви в загальному розмірі 6810,00 грн та заявив три вимоги немайнового характеру. За наслідками розгляду справи судом заявлені вимоги задоволено частково.

Таким чином, суд вважає, що правильним буде визначення розміру компенсації ТОВ "Преміум Компані" судових витрат зі сплати судового збору виходячи з кількості, а не розміру задоволених/не задоволених позовних вимог та повернення позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень 4540,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер", про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 № 75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про відхилення цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані".

Визнати протиправним та скасувати рішення тендерного комітету Міністерства оборони України, оформлене протоколом від 08.04.2021 № 75/676/28 у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2020-11-16-014410-с, про прийняття цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер", про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер", про оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю послуги, про запрошення Товариства з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер" укласти договір про закупівлю.

Зобов'язати Міністерство оборони України вчинити дії із складання протоколу про проведення переговорів з Товариством з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" у процедурі закупівлі, оприлюдненій на веб-порталі Уповноваженого органу за номером № UA-2020-11-16-014410-c, у відповідності до вимог Закону України "Про особливості закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" та з урахуванням висновків і мотивів суду у даній справі, викладених у рішенні суду.

В задоволенні позову в іншій частині відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 4540,00 грн (чотири тисячі п'ятсот сорок) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних Міністерства оборони України.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 272 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 282, 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" (місцезнаходження юридичної особи: 03055, м. Київ, вул. Борщагівська, 117, офіс 247, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 42226852).

Відповідач - Міністерство оборони України (місцезнаходження юридичної особи: 03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 00034022).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Військсервіс-Волонтер" (місцезнаходження юридичної особи: 04116, місто Київ, вулиця Маршала Рибалка, будинок 10/8, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40887542).

Повний текст рішення складено й проголошено в судовому засіданні 15.04.2021.

Суддя О.М. Чудак