05 квітня 2021 року Справа № 160/11046/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіНеклеса О.М.
за участі секретаря судового засіданняКолесника І.О.
за участі:
позивача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до командира Військової частини НОМЕР_1 (командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") генерала-майора ОСОБА_2 , третя особа - командир Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу,-
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою до командира Військової частини НОМЕР_1 (командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") генерала-майора ОСОБА_2 (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, прийнятих судом, просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ № 62 від 19.03.2020 р. по особовому складу відповідача - Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) про звільнення позивача з військової служби.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 29.04.2015 р. він був мобілізований до Збройних Сил України, з 19.09.2015 р. по 25.10.2016 р. безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької і Луганської областей, є учасником бойових дій. 29.06.2016 р. між позивачем і командиром в/ч НОМЕР_1 було укладено контракт (на шість місяців) про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб офіцерського складу, відповідно до п.4 якого сторони зобов'язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або не бажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно- правовими актами. За місяць до закінчення контракту позивача з новим контрактом не ознайомили, наказом № 1 від 03.01.2017 р. його було призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини вч НОМЕР_2 (в/ч пп В 4050). З 28.03.2017 р. наказом командира в/ч НОМЕР_1 №119 від 02.09.2017 р. позивач був увільнений від посади і зарахований в розпорядження Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ), на посаду не призначений, залишений у списках особового складу в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ). Не погоджуючись з таким рішенням командування позивач звернувся за захистом своїх прав до Дніпропетровського окружного адміністративного суду. Рішенням суду у адміністративній справі № 804/5443/17 від 20.09.2018 р. позов до командувань позивача задоволено частково, протиправні накази судом були скасовані, але жодних дій для поновлення його порушених прав не зроблено. Наголошував на тому, що без наказу про звільнення зі служби його було виключено зі списків особового складу вч НОМЕР_2 , не поставлено на всі види забезпечення, не повернуті кошти, які він повинен був отримувати за час фактичного перебування на службі та інші виплати передбачені пільгами, як учаснику бойових дій. §1 п.2 Наказу № 3 від 04.01.2020 р. Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Командира в/ч НОМЕР_1 ) з позивачем укладено новий контракт про проходження військової служби і §2 п.17 цього наказу позивача призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини цієї самої бригади ВОС - 7050003, проте копію контракту позивач не отримував. Наказом командира в/ч НОМЕР_2 № 12 від 12.01.2020 р. позивача - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади з 12.01.2020 р. зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, проте цей наказ було скасовано наказом командира військової частини НОМЕР_2 № № 172 від 06.02.2020 року, який є предметом оскарження у справі №160/1566/20. 11.08.2020 р. позивач отримав засобами поштового зв'язку копію наказу командира в/ч НОМЕР_1 № 62 від 19.03.2020 р. про звільнення його з військової служби, з яким не погоджується, у зв'язку з чим звернувся до суду з цим позовом. Зауважив, що всупереч нормам чинного законодавства, припинення (дострокового розірвання) контракту між позивачем і Міністерством оборони України, який було укладено 04.01.2020 р., не було оформлено письмовим наказом. Рапорт на звільнення позивач не писав. Спеціальну комісію наступного прямого начальника (командира в/ч НОМЕР_1 ) створено не було, бесід з позивачем з приводу припинення дії контракту з позивачем не проведено, документи бесіди не оформлювались, наказ про дострокове припинення контракту не видавався, рішення про звільнення у Військовій частині НОМЕР_2 позивача не приймалось, наказу про прийом (передачу) посади Військова частина НОМЕР_2 також не видавала. Відповідно до рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/5443/17 від 20.09.18 р. відповідач визначився і відповідно прийняв рішення про укладання з позивачем нового контракту, про що свідчить лист вих.№ 5905 від 15.10.19р. помічника Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », начальника юридичної служби полковника ОСОБА_4 . Після проходження позивачем військової лікарської комісії, куди його 14.11.2019 р. було направлено наказом командира в/ч НОМЕР_2 (як військовослужбовця в/ч НОМЕР_2 ), де позивача було визнано придатним до військової служби, жодних перешкод, щодо укладання нового контракту з позивачем не існувало. Зауважив, що з наказу № 3 від 04.01.20 р. вбачається, що начальник управління персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_5 , будучи службовою особою, вніс до офіційних документів завідома неправдиві відомості, (зокрема до наказу Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 3 від 04.01.2020р. (по особовому складу)), підмінивши зміст наказу, та видав їх, а також губо порушив угоду позивача про працю, фактично зупинив дію його контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб офіцерського складу, який було укладено між позивачем і Командувачем військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 04.01.2020р. строком на 2 роки. Причиною таких дій відповідача позивач вважає не бажання посадових осіб командування в/ч НОМЕР_1 виконати всі вимоги рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду № 804/5443/17 від 20.09.2018р., що вступило в законну силу, щодо поновлення позивача на посаді і постановки на всі види забезпечення та інше.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.09.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.
В зв'язку з тим, що позивач частково усунув недоліки позовної заяви, ухвалою суду від 12 жовтня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 вдруге залишено без руху.
В зв'язку з тим, що позивач частково усунув недоліки позовної заяви, ухвалою суду від 22 жовтня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 втретє залишено без руху.
На виконання вимог ухвали суду від 18.09.2020 року, ухвали суду від 12 жовтня 2020 року та ухвали суду від 22 жовтня 2020 року позивач усунув недоліки позовної заяви, зокрема надав до суду заяву про поновлення строку звернення до суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26 листопада 2020 року о 10:00 год., залучено до справи в якості третьої особи - командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_6 , у відповідача та третьої особи були витребувані додаткові докази по справі.
23.11.2020 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі у зв'язку з ліквідацією юридичної особи відповідача (код ЄДРПОУ 07966906) до встановлення правонаступництва.
26.11.2020 року підготовче судове засідання було відкладено на 17.12.2020 року до 11:00 год.
Ухвалою суду від 26.11.2020 року у відповідача та третьої особи було вдруге витребувано додаткові докази по справі.
01.12.2020 року на електронну адресу суду та 08.12.2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він вимоги позивача не визнає та вважає, що термін звернення до суду пропущений. В обґрунтування відзиву зазначив, що доводи позивача про те, що наказ від 19.03.2020 №62 отримано ОСОБА_1 через поштове відправлення лише 10.08.2020 року не відповідає дійсності, з огляду на лист від 22.04.2020 року, отриманий від юридичної служби військової частини НОМЕР_2 , який був адресований позивачу та направлявся на його адресу в квітні 2020 року. Підтвердженням того, шо позивач отримав листа і був обізнаний про наказ №62 від 19.03.2020 в кінці квітня - на початку травня 2020 року є неодноразове спілкування в телефонній розмові начальника відділення персоналу військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_7 з позивачем, який повідомляв йому про те, що позивачу потрібно прибути до військової частини для належного його звільнення з військової служби, проте позивач неодноразово ігнорував прохання прибути до військової частини. Окремо наголошував на тому, що після завершення провадження у справі 804/5443/17, відповідачем на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2018 року, було видано наказ від 19.03.2020 № 62 про звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом “а” (у зв'язку із закінченням строку контракту). Зауважив, що твердження позивача про скасування наказу Командувача військ оперативного командування Південь” від 04.01.2020 №3 є неправдивим та такими, що не відповідають дійсності, оскільки цей наказ не скасовувався та існує в повній мірі, але в ньому відсутня інформація про призначення позивача на будь яку посаду. Відповідач також вважає, що не відповідають дійсності твердження позивача про те, що полковник ОСОБА_5 , будучи службовою особою підмінив зміст наказу, позивач має на увазі проект наказу в пункті 3 та 17 якого зазначалось, що з позивачем укладається контракт та призначається на посаду, проте цей проект не має підпису командира частини та печатки військової частини, а отже не має юридичної сили. Наголошував на тому, що остаточний наказ третьої особи та звільнення позивача може відбутися в тому випадку коли позивач прибуде до військової частини. На підставі викладеного, відповідач просив зобов'язати свідків надати пояснення на підтвердження ознайомлення позивача із наказом Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 19.03.2020 №62 та у позовних вимогах ОСОБА_1 відмовити, у зв'язку із пропущеним строком судового оскарження.
17.12.2020 року в підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву до 24.12.2020 року до 10 год. 30 хв.
Ухвалою суду від 17.12.2020 року у відповідача та третьої особи втретє витребувано додаткові докази по справі.
22.12.2020 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві та просить: не брати до уваги доводи викладені у відзиві представником відповідача, оскільки відсутні підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи; відмовити представнику відповідача в задоволенні вимоги про зобов'язання свідків падати пояснення, у зв'язку з тим, що така вимога є безпідставною, що не відповідає вимогам законодавства України; відмовити представнику відповідача в проханні відмовити в позові позивачу з причини пропущеного строку звернення до суду, оскільки всі обставині викладені представником відповідача у відзиві на позов встановлені судом в ухвалі суду про відкриття провадження в справі від 09.11.2020 р. У відповіді на відзив позивач наголошував на тому, що з наказу № 62 від 19.03.2020 р. вбачається, що відповідач оминув новий контракт з позивачем, такий, що вже відбувся (був укладений з позивачем у листопаді 2016 р.) і вирішив звільнити позивача у зв'язку закінченням старого контракту, що діяв до 30.12.2016 р., отже наказ про звільнення позивача видано через 3 роки 2 місяці і 20 діб після закінчення старого контракту, що є протиправним. Весь цей час позивач був усунутий від посади і позбавлений права служити за новим контрактом, який було укладено між позивачем і Міністерством оборони України (в особі відповідача), за поданням третьої особи до відповідача за вих. № 5623 від 09.11.2016 р. Наказом № 172 від 06.02.2020 р. третя особа скасувала наказ № 12 від 12.01.2020 р., чим фактично, без законних на те підстав, виключила позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 . Наказ про звільнення позивача відповідач видав тільки 19.03.2020 р., після того, як позивача було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 . Такі дії відповідача і третьої особи позивач вважає протиправними. Зауважив, що для вирішення питання щодо подальшого проходження служби вже перебував (без дозвільних документів) в розташуванні військової частини НОМЕР_2 в зоні ООС, але питання з вини відповідача (обставини викладені у справі № 160/1566/20) так і не було вирішене. Отже прибуття позивача до розташування військової частини НОМЕР_2 на даний момент є недоцільним (без наказу про призначення на посаду), та не можливе без письмової згоди відповідача.
24.12.2020 року підготовче судове засідання було відкладено на 14.01.2021 року до 11:00 год.
Ухвалою суду від 24.12.2020 року у відповідача та третьої особи вчетверте витребувано додаткові докази по справі.
13.01.2021 року на електронну адресу суду від відповідача надійшли додаткові докази по справі.
14.01.2021 року підготовче судове засідання було відкладено на 28.01.2021 року до 14:00 год.
21.01.2021 року на адресу суду від третьої особи надійшли додаткові докази по справі.
28.01.2021 року від позивача на адресу суду надійшла заява про забезпечення доказів.
Ухвалами суду від 28.01.2021 року у задоволенні заяви позивача про забезпечення доказів по справі №160/11046/20 було відмовлено, у відповідача та третьої особи витребувано належним чином засвідчені копії документів по справі, у Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України витребувано додаткові докази щодо діяльності Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.02.2021 року 13:00 год.
22.02.2021 року на електронну адресу суду від третьої особи надійшли додаткові докази по справі.
22.02.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 11.03.2021 року 13:00 год.
Ухвалою суду від 22.02.2021 року у відповідача та третьої особи витребувано належним чином засвідчені копії документів по справі, у Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України витребувано додаткові докази щодо діяльності Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 .
25.02.2021 року на адресу суду від третьої особи надійшли належним чином засвідчені копії документів по справі, які були витребувані судом.
01.03.2021 року на адресу суду від відповідача надійшли належним чином засвідчені копії документів по справі, які були витребувані судом.
02.03.2021 року на адресу суду від начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України надійшли додаткові докази по справі.
03.03.2021 року на адресу суду від помічника командувача- начальника фінансово-економічного управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України надійшли додаткові докази по справі.
11.03.2021 року від ОСОБА_1 надійшла уточнена адміністративна позовна заява зі зміненими позовними вимогами та підставами, предметом спору і зміненими сторонами провадження.
Усною ухвалою суду від 11.03.2021 року із занесенням до протоколу судового засідання у задоволенні клопотання про допит свідків було відмовлено.
Ухвалами суду від 11.03.2021 року: уточнену адміністративну позовну заяву ОСОБА_1 повернуто позивачу; у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зупинення провадження у справі відмовлено; підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 05.04.2021 року об 13 год. 00 хв.
31.03.2021 року від третьої особи на адресу суду надійшли додаткові докази у справі.
05.04.2021 року позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача та третьої особи в судове засідання не з'явились.
Від третьої особи на адресу суду надійшла заява про відкладення розгляду справи, в задоволенні якої судом було відмовлено, оскільки таке клопотання не містило достатніх доказів, на підтвердження обставин, викладених у ньому.
Також суд в судовому засіданні звернув увагу, що докази, надані третьою особою 31.03.2021 року надійшли на адресу суду після закриття підготовчого провадження у справі.
Заслухавши позицію позивача, вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 29.04.2015 р. ОСОБА_1 був мобілізований до Збройних сил України (далі - ЗСУ).
Наказом командувача Сухопутних військ ЗСУ № 458 від 07.06.2015 р. позивач призначений на посаду помічника начальника бронетанкової служби технічної частини в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 , що підпорядковується вч НОМЕР_1 ).
На підставі наказу командира вч пп В 4050 з 07.06.2015 року позивач зарахований до списків особового складу на всі види забезпечення та вважається таким, що з 07.06.2015 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків.
З 19.09.2015 р. по 24.10.2016 р. ОСОБА_1 безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції на території Донецької і Луганської областей, що підтверджується довідкою №143/2020/750 від 05.03.2020 року.
Також позивач має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_4 .
29.06.2016 р. між ОСОБА_1 і командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі - КВ ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») генерал-майором ОСОБА_8 , було укладено контракт (на шість місяців) про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
Відповідно до п.4 наведеного вище контракту сторони зобов'язуються не пізніше, ніж за три місяці до закінчення строку контракту, повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову у його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
Наказом КВ ОК «Південь» (командам в/ч НОМЕР_1 ) № 205 від 21.11.2016 р. позивач був призначений на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 , що підпорядковується вч НОМЕР_1 ).
28.09.2016 р. позивачем на ім'я командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) (по команді) було подано позитивно узгоджений заступником командира в/ч пп НОМЕР_3 з озброєння і начальником бронетанкової служби в/ч пп В 4050 рапорт про бажання укласти з ним новий контракт.
29.12.2016 р. строк дії (строкового) контракту позивача закінчився, проте КВ ОК «Південь» (командир в/ч НОМЕР_1 ) та командиром в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) не було вжито заходів щодо можливості подальшого проходження військової служби за контрактом позивачем або звільнення з військової служби з додержанням вимог чинного законодавства України.
В подальшому, наказом командира в/ч пп НОМЕР_3 (вч НОМЕР_2 ) № 1 від 03.01.2017 р. позивача було увільнено від займаної посади та призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини вч пп В 4050, шпк «майор» (підстава: наказ КВ ОК «Південь» (по особовому складу) від 21.11.2016 року №205).
Також, відповідачем та третьою особою у відношенні позивача серед інших були видані наступні накази: наказ командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) № 291 Про результати службового розслідування від 10.03.2017р.; наказ Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) №82 про зняття позивача зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017р.; наказ командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) № 411 Про результати службового розслідування; наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017 р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Наведені дії відповідача та третьої особи, а також накази, з якими позивач не погоджувався, були предметом оскарження у адміністративній справі №804/5443/17.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року (яке набрало законної сили 27 березня 2019 року) у справі № 804/5443/17, з урахуванням ухвали про виправлення описки, адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії, визнання протиправними та скасування рішень, стягнення грошових коштів, поновлення на посаді - задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) щодо не вирішення питання про присвоєння позивачу чергового військового звання майор на підставах визначених законодавством.
Зобов'язано Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) вчинити дії щодо розгляду питання про присвоєння позивачу військового звання майор відповідно до норм законодавства.
Визнано протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ), Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ), щодо не вчинення дій по укладанню із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв'язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Зобов'язано Командувача військ оперативного командування Південь (командир в/ч НОМЕР_1 ), Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) вчинити дії щодо укладання із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв'язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Визнано протиправними та скасовано накази Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) № 291 “Про результати службового розслідування” від 10.03.2017 р., № 82 в частині зняття позивача зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017 р., №411 “Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення частини капітаном ОСОБА_1 ” від 11.04.2017 р.
Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника управління персоналу-заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 № 119 від 02.08.2017р. про увільнення ОСОБА_1 від посади з 27.03.2017р. і зарахування в розпорядження командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”.
В решті позовних вимог відмовлено.
Наказом командира в/ч НОМЕР_2 (по адміністративно-господарській діяльності) від 10.09.2019 року №769, на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року у справі № 804/5443/17, скасовано накази Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) № 291 від 10.03.2017 р., № 82 в частині зняття позивача зі всіх видів забезпечення від 08.04.2017 р., №411 від 11.04.2017 р.
Листом від 15.10.2019 року №5905 позивача було повідомлено про видання наказу від 10.09.2019 року №769, а також наказу КВ ОК «Південь» № 289 від 11.10.2019 р., яким наказ КВ ОК «Південь» № 119 від 02.09.2017 р. в частині щодо зарахування позивача в розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з залишенням в списках в/ч НОМЕР_2 , скасовано. Також позивача повідомлено, що командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » готове вчинити дії щодо укладання нового контракту про проходження служби у відповідності до норм чинного законодавства, для чого позивачу необхідно подати встановленим порядком документи відповідно до норм чинного законодавства України.
Пунктом 1 наказу командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12.01.2020 р. капітана ОСОБА_1 , призначеного наказом КВ ОК «Південь» (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 , з 12.01.2020 р. зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, надано 15 днів з 12 січня 2020 року по 26 січня 2020 року для приймання справ та посад. Підстава: витяг з наказу КВ ОК «Південь» (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3, рапорт капітана ОСОБА_10 (вх. №405 від 12.01.2020 року).
Наказ КВ ОК «Південь» (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 відповідач до суду не надав, у відзиві зазначив, що даний наказ не скасовувався та існує в повній мірі, але в ньому відсутня інформація про призначення позивача на будь яку посаду, тому він підтверджує той факт, що з позивачем не укладався новий контракт та призначення на посаду.
Пунктом 1 наказу командира в/ч НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) № 172 від 06.02.2020 р., відповідно розділу 16 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міноборони України від 07.06.2018 року №260 та з метою виплати грошового забезпечення військовослужбовцям скасовано пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12 січня 2020 року.
Наказ командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_6 №172 від 06.02.2020 р. про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_2 підполковника Б. Барда № 12 від 12.01.2020р. в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади є предметом оскарження у справі №160/1566/20.
Пунктом 2 наказу Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) генерал-майора І.Палагнюка №62 від 19.03.2020 р., відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», капітана ОСОБА_1 , начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади звільнено у запас за підпунктом «а» (у зв'язку із закінченням строку контракту).
Вважаючи протиправним наказ №62 від 19.03.2020 р. по особовому складу відповідача - Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.24 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232) початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Частиною 3 ст.24 Закону №2232 передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з абз.2 ч.3 ст.23 Закону №2232 для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на шість місяців або на строки, визначені частиною четвертою цієї статті. У разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.
В особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті (п.3 ч.9 ст. 23 Закону №2232).
Відповідно до п.2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р. (в редакції чинній на момент закінчення строку укладеного позивачем контракту від 29.06.2016 року), контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.
Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10).
У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про укладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав (у випадку, коли однією зі сторін є командир військової частини, який має право звільнення військовослужбовця з військової служби, комісія утворюється рішенням наступного прямого командира (начальника)).
Аналогічні приписи містяться у п.2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р. (в редакції чинній на момент прийняття відповідачем спірного наказу).
Відповідно до п.п. 236, 237 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом президента України №1153/2008 р., з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
У разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.
Дніпропетровським окружним адміністративним судом у рішенні від 20.09.2018 року у справі №804/5443/17 було встановлено, що за три місяці до закінчення строку контракту - 28.09.2016 р., позивачем на ім'я третьої особи було подано позитивно узгоджений заступником командира в/ч пп В 4050 з озброєння і начальником бронетанкової служби в/ч пп В 4050 рапорт про бажання укласти з ним новий контракт (вх. № 9687 від 28.09.2016р.). Проте відповідачем не було вчинено дій, щодо продовження контракту або відмову у такому продовженні.
Враховуючи те, що спеціальну комісію наступного прямого начальника (командира в/ч НОМЕР_1 ) створено не було, бесід із позивачем не проводилося, наказу про продовження контракту видано не було, новий контракт з відповідачем не укладено, рішення про звільнення також не прийнято, суд у справі №804/5443/17 прийшов до висновку, що в даному випадку мала місце бездіяльність Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_8 та Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_11 щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв'язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
На підставі наведених висновків, Дніпропетровський окружний адміністративний суд у рішенні від 20.09.2018 року по справі №804/5443/17 зобов'язав Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (командир в/ч НОМЕР_1 ) генерала-лейтенанта ОСОБА_8 , Командира в/ч НОМЕР_2 (вч пп НОМЕР_3 ) полковника ОСОБА_11 вчинити дії щодо укладання із ОСОБА_1 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв'язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Частиною 4 ст. 78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Листом від 15.10.2019 року №5905 позивача було повідомлено про те, що командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » готове вчинити дії щодо укладання нового контракту про проходження служби у відповідності до норм чинного законодавства, проте новий контракт з позивачем укладено не було.
В свою чергу, пунктом 1 наказу командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12.01.2020 р. капітана ОСОБА_1 , призначеного наказом КВ ОК «Південь» (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини в/ч НОМЕР_2 , з 12.01.2020 р. зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, надано 15 днів з 12 січня 2020 року по 9\7-826 січня 2020 року для приймання справ та посад.
При цьому, наказ КВ ОК «Південь» (по особовому складу) від 04 січня 2020 року №3 відповідач до суду не надав, у відзиві зазначив, що даний наказ не скасовувався та існує в повній мірі, але в ньому відсутня інформація про призначення позивача на будь яку посаду, тому він підтверджує той факт, що з позивачем не укладався новий контракт та призначення на посаду.
Пунктом 1 наказу командира в/ч НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) № 172 від 06.02.2020 р., скасовано пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12 січня 2020 року.
Отже, скасування наказу № 12 від 12.01.2020 р. наказом № 172 від 06.02.2020 р. фактично виключило позивача зі списків особового складу в/ч НОМЕР_2 з 12.01.2020 р.
Після наведених дій, Командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) генерал-майора ОСОБА_2 було прийнято наказ №62 від 19.03.2020 р., пунктом 2 якого позивача звільнено у запас за підпунктом «а» (у зв'язку із закінченням строку контракту).
Проте, такий алгоритм дій, на думку суду, є порушенням норм чинного законодавства, з огляду на приписи частини 3 ст.24 Закону №2232, відповідно до яких закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Тобто, позивача фактично наказом від 06.02.2020 року виключено зі списків особового складу в/ч НОМЕР_2 з 12.01.2020 р., що вважається закінченням проходження військової служби, а після цього - 19.03.2020 року прийнято наказ про звільнення.
Окрім того, як встановлено з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, в порушення п.2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 р. та п.п. 236 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом президента України №1153/2008 р., спеціальну комісію наступного прямого начальника створено не було, бесіда з питань звільнення із позивачем не проводилася, наказу про продовження контракту видано не було, новий контракт з позивачем не укладено, що свідчить про невиконання відповідачем вимог рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у рішенні від 20.09.2018 року у справі №804/5443/17 та повторне недотримання відповідачем вимог чинного законодавства України.
Також, суд звертає увагу на те, що відповідачем, приймаючи оскаржуваний наказ порушено приписи п.237 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом президента України №1153/2008 р. якими передбачено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту, видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, оскільки наказ відповідачем було прийнято більш ніж через 3 роки після закінчення строку дії контракту від 29.06.2016 року.
При цьому, суд звертає увагу, що у відзиві на позовну заяву відповідачем не наведено обґрунтованих підстав для невиконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2018 року у справі №804/5443/17 в частині укладення з позивачем нового контракту або відмови у такому укладенні.
Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги те, що фактично відповідачем не наведено обґрунтованих, законодавчо встановлених підстав для прийняття пункту 2 наказу № 62 від 19.03.2020 р. по особовому складу відповідача - Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ), яким позивача звільнено з військової служби, суд прийшов до висновку, що цей наказ є протиправним та підлягає скасуванню, отже позовні вимоги підлягають задоволенню.
Доводи відповідача про порушення строку звернення до суду з цим позовом суд вважає безпідставними та не доведеними з огляду на наявні в матеріалах справи докази.
При цьому, питання щодо строків звернення позивача до суду з цим позовом вже перевірялось судом та висновки з цього питання викладені в ухвалі суду від 09.11.2020 року про відкриття провадження у справі.
На виконання вимог ухвали суду від 18.09.2020 року, ухвали суду від 12 жовтня 2020 року та ухвали суду від 22 жовтня 2020 року позивач надав до суду заяву про поновлення строку звернення до суду.
В обґрунтування причин пропуску строку на звернення до суду в частині визнання протиправним та скасування наказу №62 від 19.03.2020р. позивач зазначив, що 10.08.2020 р. він отримав по "Новій пошті" поштове відправлення № 59000542679050 з копією наказу відповідача - командира в/ч НОМЕР_1 № 62 від 19.03.2020 р. З даним позовом (справа № 160/11046/20) позивач звернувся до суду 08.09.2020 р. Отже місячний строк, для звернення до суду, позивачем не був пропущений з моменту отримання відомостей і змісту наказу №62 від 19.03.2020р. Вимоги ст.122 КАС України позивачем фактично не порушувалися.
Відповідно до п.1 ст. 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч. 5 ст. 122 КАС України).
На підтвердження того, що позивач дізнався про навність оскаржуваного наказу №62 від 19.03.2020 року останнім надано копію конверту "Нової пошти" з штрихкодовим ідентифікатором 59000542679050.
Судом з власної ініціативи зроблено роздруківку з офіційного сайту "Нової пошти" за штрихкодовим ідентифікатором 59000542679050.
Зі змісту роздруківки вбачається, що конверт отриманий отримувачем - позивачем 11.08.2020 року. Докази протилежного в матеріалах справи відсутні.
З даним позовом щодо оскарження наказу №62 від 19.03.2020 р. позивач звернувся до суду 08.09.2020 р., тобто в місячний строк.
На підставі вищевикладеного, заява позивача про поновлення строку на оскарження наказу №62 від 19.03.2020 р. по особовому складу відповідача - 1- Командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (командира в/ч НОМЕР_1 ) про звільнення позивача з військової служби була задоволена судом.
Відповідачем жодними доказами не спростовано того факту, що оскаржуваний наказ було отримано позивачем лише 11.08.2020 року, докази отримання цього наказу позивачем раніше ніж 11.08.2020 року до суду не надано, що свідчить про недоведеність доводів відповідача.
При цьому, клопотання відповідача про зобов'язання свідків надати пояснення на підтвердження ознайомлення позивача із наказом Командувача військ оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 19.03.2020 року №62 суд вважає безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на наявні в матеріалах справи докази отримання позивачем оскаржуваного наказу 11.08.2020 року та відсутність доказів отримання позивачем оскаржуваного наказу раніше зазначеної дати.
Окрім того, доводи відповідача про те, що згідно листа військової частини НОМЕР_2 від 22.04.2020 №1619/127/1293 позивачу стало відомо про звільнення з військової служби в кінці квітня - на початку травня 2020 року судом відхиляються, оскільки в матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем зазначеного листа.
Також суд вважає, що повідомлення в телефонному режимі про прийняття спірного наказу не є належним способом ознайомлення позивача з таким документом, а тому пояснення свідків зазначених відповідачем не можуть вплинути на рішення суду щодо строків звернення позивача до суду з цим позовом.
З даним позовом щодо оскарження наказу №62 від 19.03.2020 р. позивач звернувся до суду 08.09.2020 р., тобто в місячний строк з моменту отримання оскаржуваного наказу, що свідчить про обґрунтованість задоволення заяви позивача про поновлення строку на оскарження наказу №62 від 19.03.2020 р.
Інші доводи представників сторін не є юридично значимими та не впливають на висновки суду.
Згідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до положень ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів та показань свідків.
Відповідно до ч. 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не виконано покладеного на них обов'язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного рішення, а тому суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви в повному обсязі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що позивач є звільненим від сплати судового збору відповідно до п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», тому судові витрати зі сплати судового збору останнім понесені не були, отже, підстави для розподілу судових витрат у даному випадку відсутні.
Керуючись ст. ст. 2, 9, 72, 77, 241, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 , АДРЕСА_1 ) до командира Військової частини НОМЕР_1 (командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ") генерала-майора ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ), третя особа - командир Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 ( АДРЕСА_3 ) про визнання протиправним та скасування наказу,- задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ №62 від 19.03.2020р. по особовому складу відповідача - командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (командира в/ч НОМЕР_1 ) про звільнення позивача з військової служби.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складено та підписано 15.04.2021 року.
Суддя О.М. Неклеса