Рівненський апеляційний суд
Іменем України
08 квітня 2021 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Волинської обласної прокуратури - ОСОБА_4 на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2020 року, у кримінальному провадженні №12018030000000279 від 02.07.2018 за обвинуваченням
ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ,
- у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції до 20 вересня 2020 року),
Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2020 року задоволено клопотання захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .
Закрито провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_15 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України, в зв'язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння.
Арешт, що накладений на майно, гроші, документи та рахунки зокрема: 14 системних блоків персональних комп'ютерів з серійними номерами: 1. CZC0287KT9; 2 VK9A027256; 3. CZC91658QW; 4. CZC101GFXJ; 5. CZC0161GDF; 6. CZC9212KRK; 7.CZC9212KRН; 8. YKXR067042; 9. CZC9164R7G; 10. YK9А049058; 11. CZC028789D; 12. CZC9285Y51; 13. CZC9285Y53 та один без номеру; флеш-носії, які встановлені (під'єднанні) до системних блоків, всього 12 штук без ідентифікуючих ознак; паперову папку з копіями документів на 57 аркушах; чеки-білети з різними номерами, всього 14 штук; Wi-Fi роутери (свіч), всього 2 штуки, з серійними номерами: 2163567004684, 216С328025937; посвідчення розповсюджувача Державних лотерей ТОВ «ДМЛ» на 1 арк.; аркуш паперу із надписами рукописного тексту «телефонувати в разі візиту правоохоронних органів» із зазначенням номерів телефонів та імен; вісім системних блоків персональних комп'ютерів з серійними номерами: 1. CZC916596Q, 2. CZC9165965, 3. CZC9285Y5K, 4. YKDL041819, 5. CZC9164DVX, 6. CZC9285Y5R, 7. YK9A066740, 8. CZC928547L; флеш-носії, які встановлені (під'єднані) до системних блоків, всього 7 штук, без ідентифікуючих ознак; паперову папку з копіями документів на 66 аркушах; чотири свічі, з серійними номерами: 2159377008619; 2168311002684; 2163567004683; 13985104103; гроші банкнотами 50 -1 штука, 20 - 3 штуки, 10 - 3 штуки, 5 -1 штука, а всього в сумі 145 гривень; свічі марки «TP-LINK» в кількості 5 штук, з серійними номерами: 2188490009504; 2164283009512; 2163567004792; 2163567004696; 2163567003526; свіч марки «HAP ac life», серійний номер 71AF07612C1F/708; свіч марки «ENTONE», серійний номер 263444327; пристрій для друку чеків марки «BIXOLON», серійний номер REF1PKA17030061; флеш картки марки «Kingston» ємністю 16 Gb в кількості 8 штук; флеш картка марки «SP» ємністю 8 Gb в кількості 1 штука; флеш картки марки «Kingston» ємністю 8 Gb в кількості 2 штуки; флеш картки марки «GOOD RAM» ємністю 8 Gb в кількості 1 штуки; флеш картки марки «Apecer» в кількості 1 штука; системний блок марки «HP» серійний номер CZC0523N9N; системний блок марки «DELL» серійний номер 3V5SW4J; системний блок марки «HP», серійний номер CZC91658N9; системний блок марки «HP», серійний номер CZC9285Y4J; системний блок марки «DELL», серійний номер HT68Z4J; системний блок марки «HP», серійний номер CZC02265Z0; системний блок марки «HP», серійний номер CZC9025610; системний блок марки «DELL», серійний номер 6KVDZ3J; системний блок марки «HP», серійний номер CZC9152V65; системний блок марки «HP», серійний номер CZC9023P81; системний блок марки «HP», серійний номер CZC9023PB0; системний блок марки «GREEN», серійний номер KDXYJ-KQDVR-T2D2W-4GPBB-QVJ3Y; системний блок марки «HP», серійний номер CZC9164PQS; системний блок марки «HP», серійний номер CZC101GYOB; папку з документами в кількості 56 арк.; гроші, які знаходилися у касі, банкнотами номіналом: 200 гривень: ПЄ 9285020, СЛ 2021032, всього 2 штуки; 50 гривень: ФИ 2610725, ФЕ 9370181, КБ 8114691, всього 3 штуки; 20 гривень: ТК 8848314; 10 гривень ЦЗ 4460729; гроші з шухляди столу адміністратора, загальною сумою 173 гривні; системні блоки персональних комп'ютерів, з серійними номерами: CZC9163К98 Н/Р з флеш-носієм; CZC1155НН1 Н/Р з флеш-носієм; CZC916478W Н/Р з флеш-носієм; CZC9423W4W Н/Р з флеш-носієм; CZC101GFX2 Н/Р з флеш-носієм; 6W9C15J DELL без флеш-носія, системний блок адміністратора; 6V9C15J DELL з флеш-носієм; 1ТN6P4J DELL з флеш-носієм; С1VG25J DELL з флеш-носієм; JDXXW4 DELL з флеш-носієм; G1Q605J DELL з флеш-носієм; CZC9152QVO Н/Р з флеш-носієм; CTN6PUJ DELL з флеш-носієм; C60WV4J DELL з флеш-носієм; свічі: ТP-LINK білого кольору, серійний номер: 2159377008610 з зарядним пристроєм, ТP-LINK чорного кольору, серійний номер: 12Q85003278 з зарядним пристроєм; детектор купюр, серійний номер: 134991; пристрій для друку чеків, серії REF1DKA 17030050; свіч MikroTIK чорного кольору, серійний номер 71АF879C3818/788 з зарядним пристроєм, ТP-LINK чорного кольору, серійний номер: 21693303009078 з зарядним пристроєм; документи: посвідчення № МСЛ-4111 від 01.10.2018 на 1 арк., перелік лотерей, які розповсюджуються ТОВ «М.С.Л.» на 1 арк., журнал реєстрації перевірок б/н ТзОВ «МДЛ» м. Луцьк, пр. Грушевського, 1, на 10 арк.; копії документів на підставі яких здійснює діяльність заклад на 55 арк.; білети Державної лотерей «Лото Золото», всього 6 штук.; камера внутрішнього відеоспостереження у корпусі чорного кольору, без номеру, серії та марки; флеш-накопичувач 2 GВ «Mikro SD» серії Е30261223 ТDZK 112060263; мобільний телефон «Nokia X2» ІМЕІ № НОМЕР_1 , ІМЕІ № 2: НОМЕР_2 , з двома сім-картками оператора «МТС» та «Київстар»; мобільний телефон «Samsung GT-E1200i» ІМЕІ: НОМЕР_3 , без сім-картки; мобільний телефон «iPhone» сріблястого кольору на верхній кришці наявне маркувальне позначення Model A1549, ІМЕІ: НОМЕР_4 ; USB-флешнакопичувач 2 GB TRAN SCED; USB-флешнакопичувач 32 GB SkanDisk; USB-модем «Київстар» MODEL-E1S50; Планшет «SAMSUNG CALAXY TAB A» модель 8М-Т555, серійний номер R52GB0S919A в чохлі фіолетового кольору; системний блок LG без маркувальних позначень - скасовано та повернуто ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_15 за належністю.Також скасовано арешт з банківських рахунків № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , які відкриті в АТ «УкрСиббанк» та перебувають у користуванні ОСОБА_13 - директора МОВ «МСЛ»
В апеляційній скарзі прокурор Волинської обласної прокуратури ОСОБА_4 просить суд вказану ухвалу скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт посилається на те, що ст.203-2 Кримінального кодексу України (далі КК) законодавцем не скасовано, а лише змінено її редакцію, при цьому у новій редакції передбачено відповідальність за організацію чи функціонування азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі інтернет, у чому й обвинувачувались ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на час постановлення оскаржуваної ухвали.
У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях, захисника-адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 просять відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 грудня 2020 року задоволено подання Волинського апеляційного суду, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 направлено до Рівненського апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_4 на підтримання своєї апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 та їх захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про безпідставність апеляційних вимог та залишення ухвали суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно припису ч.4 ст.286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається зокрема в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.
Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом :
а) скасування норм Особливої частини КК;
б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми;
в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);
г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви закону»).
Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України.
Так, Конституційний Суд України у абз.3 п.2 абз.4 п.3 мотивувальної частини рішення №6-рп/2000 від 19 квітня 2021 року, офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом'якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Відповідно до ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За ч.1 ст.203-2 КК (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.
Диспозиція вказаної норми для з'ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI (далі - Закону від 15.05.2009).
За визначенням п.1 ч.1 ст.1 Закону від 15.05.2009, гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Згідно припису ст.2 Закону від 15.05.2009, заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX (далі - Закон від 14.07.2020) визнано таким, що втратив чинність Закон від 15.05.2009, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.
Новою редакцією ч.1 ст.203-2 КК України, передбачено відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.
Законом від 14.07.2020 визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Законом Закон від 14.07.2020 визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.
Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону від 14.07.2020.
Зокрема, основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а в редакції Закону від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об'єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.
У зв'язку з прийняттям нового закону, об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об'єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом, організованою групою.
Зважаючи на викладене вище, діяння, яке інкримінується ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , не можна ототожнювати з діянням, яке складає об'єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що втрата чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не означає, що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність, на думку колегії суддів, позбавлені підстав.
У відповідності до ч.ч.1, 3 ст.3 Кримінального кодексу, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який базується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Згідно з ч.2 ст.4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до припису ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Як передбачено ч.1 ст.5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На підставі вище викладеного колегія суддів вважає, що Закон від 14.07.2020 в силу положень ст.58 Конституції України та ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію в часі, а отже поширюється на ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , що і визнав суд першої інстанції в оскарженому рішенні.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду першої інстанції, з якими погоджується колегія суддів.
За вказаних обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу суду про закриття провадження у справі - без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №12018030000000279 від 02.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції до 20 вересня 2020 року) залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_4 - без задоволення.
Ця ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3