Справа № 725/5149/20
Провадження № 11-кп/4808/138/21
Категорія ч. 3 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
13 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду:
в складі суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12019260000000396 за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24.12.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого (вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25.05.2020 року до 1 року обмеження волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України з випробувальним терміном на 1 рік),
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч.2, ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі з конфіскаціє майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25.05.2020 року і остаточно призначено покарання у вигляді 5-ти років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім особистого житла,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, українку, що зареєстрована та проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного судом покарання з випробуванням строком на 2 роки й покладенням відповідних обов'язків.
Цим це вироком вирішено долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України, та питання щодо відшкодування судових витрат за проведення експертиз.
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості внаслідок м'якості призначеного покарання обвинуваченим. На думку апелянта, суд першої інстанції не мав законних підстав до застосування положення ст. 69 КК України під час призначенням покарання ОСОБА_8 за наявності виключно обставини щодо її щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, наголошуючи також на безпідставному незастосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна. Вважає безпідставними й застосування судом першої інстанції положення ст. 69 КК України під час призначенням покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки обставини на які посилається суд першої інстанції відносяться до обставин, що характеризують особу винного, та не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів в розумінні приписів ст. 69 КК України. Апелянт вважає, що суд першої інстанції формально послався у вироку суду на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими злочинів, не врахував рівень підвищеної негативної дії злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин на здоров'я населення, їх вплив на благополуччя суспільства, а тому необґрунтовано застосував положення ст.ст. 50, 69, 75, 76 КК України й постановив несправедливий вирок внаслідок м'якості, чим порушив приписи п. 2 ч. 1 ст. 413, 65 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку суду. Враховуючи наведене, апелянт просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3-х років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 Кк України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання за вироком Кіцманського районного судуЧернівецької області від 25.05.2020 року та остаточно призначити покарання у виді 10 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Захисником ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 подані заперечення на апеляційну скаргу, в якій сторона захисту просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вважає, що саме за наявності щирого каяття, жалю з приводу вчиненого, негативного ставлення до вчиненого, бажання виправити ситуацію, що сталась, готовності понести заслужене покарання, повного визнання вини, активного сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції дійшов висновку про істотне зниження ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_7 з можливістю застосування положення ст. 69 КК України. Водночас наголошує на обставинах, що пом'якшують покарання, зокрема на молодому віці обвинуваченого ОСОБА_7 , позитивній характеристиці за місцем проживання, наявності постійного місця мешкання, перебуванні у цивільному шлюбі з наміром створення сім'ї, відношенні обвинуваченого до вчиненого, не перебуванні на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Вважає, що суд першої інстанції, керуючись принципом індивідуалізації, домірності та справедливості покарання, мав всі законні підстави дійти висновку про можливе застосування положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбачених санкціями відповідних статей.
В запереченнях захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах ОСОБА_8 , сторона захисту просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін. Вказує на те, що обвинувачена є молода 21 річна дівчина, яка в скрутний час, що викликаний тяжким матеріальним становищем, потрапила під поганий вплив, та вирішила таким чином підзаробити, проте на сьогодні зрозуміла, що вчинила невірно, й зробила для себе необхідні висновки, вину визнала в повному обсязі, співпрацювала зі слідством, щиросердечно розкаялась у вчиненому та не заперечує кваліфікацію своїх дій.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи на меті отримання неконтрольованого державою прибутку, за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбав порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів №383-Х від 29.05.2020 та №389-Х від 29.05.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. 21.03.2020 ОСОБА_7 , перебуваючи за своїм місцем проживання, а саме за адресою АДРЕСА_3 , розфасував вищевказану психотропну речовину у 47 зіп-пакетиків, яку обгорнув ізоляційною стрічкою чорного кольору, з метою її подальшого збуту методом «закладки» на території м. Чернівці. Тоді ж, 21.03.2020 приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , прибув на вул. Прутську у м. Чернівці, де мав намір розкласти у місцях схованки вищевказані 47 згортків, однак в подальшому був зупинений працівниками УПП в Чернівецькій області, які діючи у порядку ст. 34 ЗУ «Про поліцію», під час поверхневої перевірки останнього виявили та вилучили вказані вище 47 згортків ізоляційної стрічки з вмістом порошкоподібної речовини, яка у своєму складі містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP масою 5,0972 грами. Крім вказаного, ОСОБА_7 вступивши у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 , маючи на меті отримання неконтрольованого державою прибутку, за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, разом у період часу 26.03.2020 по 05.06.2020 вчинили ряд кримінальних правопорушень , за наступних обставин:
Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбали порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта №217-Х від 31.03.2020 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
26.03.2020 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, попередньо помістивши вказану вище психотропну речовину у зіп-пакет, який загорнули у ізоляційну стрічку, перебуваючи поряд з трансформатором живлення, який розташований навпроти будинку №16, за адресою м. Чернівці, вул. Ужгородська, залишили вказаний згорток з психотропною речовиною, на землі поряд з каменем, з метою його подальшого збуту методом закладки.
26.03.2020 о 14 год. 46 хв. під час огляду місця події, за вказаною вище адресою працівниками Національної поліції виявлено та вилучено один згорток з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта №217-Х від 31.03.2020 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,2581 грами.
Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на отримання неконтрольованого державою прибутку за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбали порошкоподібну речовину синього кольору, яка відповідно до висновку експерта №750-Х від 08.09.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.
29.04.2020 о 13 год. 50 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, попередньо помістивши вказану вище порошкоподібну речовину у два зіп-пакети, які загорнули у ізоляційну стрічку, перебуваючи позаду ринку «Буковинський», що за адресою м. Чернівці, вул. Небесної Сотні, 23Б, залишили один згорток з вказаною вище психотропною речовиною, під огорожею вказаного ринку накривши його уламком каменю, з метою його подальшого збуту методом закладки.
Тоді ж, 29.04.2020 о 14 год. 05 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, прийшли до парку«Жовтневий», у м. Чернівці, де перебуваючи поряд з Собором Різдва Христового ПЦУ, що за адресою м. Чернівці, вул. Небесної Сотні, 30, залишили другий згорток з вмістом вказаної вище психотропної речовини, під деревом накривши його уламком каменю, з метою його подальшого збуту методом закладки
30.04.2020 о 13 год. 25 хв. під час огляду місця події, за вказаними вище адресами працівниками Національної поліції виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною синього кольору, яка відповідно до висновку експерта №750-Х від 08.09.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено - PVP масою 0,2882грами.
Крім вказаного, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на отримання неконтрольованого державою прибутку за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбали порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновку експерта №361-Х від 21.05.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено - PVP.
14.05.2020 о 17 год. 57 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, попередньо помістивши вказану вище порошкоподібну речовину у зіп-пакет, який загорнули у ізоляційну стрічку, перебуваючи на території Чернівецького політехнічного коледжу, який розташований на розі вулиць Сторожинецької та Каспрука у м. Чернівці, залишили вказаний згорток у одній з клумб, з метою його подальшого збуту методом закладки.
15.05.2020 о 12 год. 35 хв. під час огляду місця події, за вказаною вище адресою працівниками Національної поліції виявлено та вилучено вказаний згорток з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта №361-Х від 21.05.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено - PVP масою 0,3134 грами.
Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надалі продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на отримання неконтрольованого державою прибутку за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбали порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів №546-Х від 06.07.2020, №547-Х від 03.07.2020, №544-Х від 02.07.2020, №545-Х від 06.07.2020, №551-Х від 07.07.2020, №552-Х від 07.07.2020, №549-Х від 03.07.2020, №550-Х від 03.07.2020, №548-Х від 02.07.2020, №554-Х від 03.07.2020, №553-Х від 03.07.2020 та №555-Х від 10.07.2020, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
05.06.2020 о 15 год. 10 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, попередньо розфасувавши вказану вище порошкоподібну речовину у 12 зіп-пакетів, які загорнули у ізоляційні стрічки, перебуваючи на території подвір'я прилеглого до будинку за адресою АДРЕСА_4 , де залишили вказані вище 12 згортків з психотропною речовиною по території подвір'я, з метою їх подальшого збуту методом закладки.
05.06.2020 о 17 год. 50 хв. під час огляду місця події, за вказаною вище адресою працівниками Національної поліції виявлено та вилучено вказані вище 12 згортків з вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновків експертів №546-Х від 06.07.2020, №547-Х від 03.07.2020, №544-Х від 02.07.2020, №545-Х від 06.07.2020, №551-Х від 07.07.2020, №552-Х від 07.07.2020, №549-Х від 03.07.2020, №550-Х від 03.07.2020, №548-Х від 02.07.2020, №554-Х від 03.07.2020, №553-Х від 03.07.2020 та №555-Х від 10.07.2020 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 4,0692 грама.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, у місцях масового перебування громадян, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини.
Крім вказаного, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, за рахунок дій пов'язаних з незаконним збутом наркотичних засобів та психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбали дві різні порошкоподібні речовини, одна з яких відповідно до висновку експерта №465-Х від 23.06.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, інша відповідно до висновків експертів №461-Х від 23.06.2020, №444-Х від 11.06.2020, №443-Х від 09.06.2020 та №462-Х від 18.06.2020, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час перенесли вищезазначені психотропні речовини до себе додому за адресою АДРЕСА_3 , де розфасували їх у зіп-пакетики та обгорнули кожен з них ізоляційною стрічкою, з метою подальшого їх збуту мешканцям м. Чернівці, методом закладки.
05.06.2020 року о 14-30 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , бажаючи настання кінцевого результату від збуту психотропної речовини, перенесли вищевказані порошкоподібні речовини до автомобіля марки «AudiA6», н.з. НОМЕР_1 та поїхали вулицями м. Чернівці, з метою збуту попередньо розфасованих психотропних речовин.
Тоді ж, 05.06.2020 року о 16-12 год., працівниками Національної поліції України, проведено санкціонований обшук у автомобілі марки «Audi A6», н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено вищевказані розфасовані порошкоподібні речовини, одна з яких відповідно до висновку експерта 465-Х від 23.06.2020 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP масою 3,1970 грама, інша відповідно до висновків експертів №461-Х від 23.06.2020, №444-Х від 11.06.2020, №443-Х від 09.06.2020 та №462-Х від 18.06.2020, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною вагою 19,8348 грама, що відповідно до наказу №188 від 01.08.2000, «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром.
Більше того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, за рахунок дій пов'язаних з незаконним збутом наркотичних засобів та психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, придбали 5 таблеток лимонного кольору та порошкоподібну речовину лимонного кольору, які відповідно до висновку експерта №1522 від 07.09.2020 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - 2С-В (4-бромо-2,5-диметоксифенетиламін), рослинну речовину зеленого кольору, яка відповідно до висновків експертів №463-Х від 11.06.2020 та №464-Х від 25.06.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів №564-Х від 18.08.2020, №563-Х від 15.07.2020 та №562-Х від 13.07.2020, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, порошкоподібну речовину яка відповідно до висновків експертів №564-Х від 18.08.2020, №563-Х від 15.07.2020, №565-Х від 17.07.2020, №562-Х від 13.07.2020 та №464-Х від 25.06.20202, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА та порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів №564-Х від 18.08.2020, №563-Х від 15.07.2020, №561-Х від 10.07.2020, №562-Х від 13.07.2020 та №462-Х від 11.06.2020, містить у своєму складі, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час перенесли вищезазначені наркотичні засоби та психотропні речовини до себе додому за адресою АДРЕСА_3 , де розфасували їх у зіп-пакетики та частину з них обгорнули ізоляційною стрічкою та зберігали їх до 05.06.2020 з метою подальшого їх збуту мешканцям м. Чернівці, методом закладки,
Тоді ж, 05.06.2020 року о 18-57 год., працівниками Національної поліції України, проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено 5 таблеток лимонного кольору та порошкоподібну речовину лимонного кольору, які відповідно до висновку експерта №1522 від 07.09.2020 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - 2С-В (4-бромо-2,5-диметоксифенетиламін), масою 0,0211 грама, рослинну речовину зеленого кольору, яка відповідно до висновків експертів №463-Х від 11.06.2020 та №464-Х від 25.06.2020 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, у перерахунку на висушену речовину масою 117,649 грама, порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів №564-Х від 18.08.2020, №563-Х від 15.07.2020 та №562-Х від 13.07.2020, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 149,1427 грама, що відповідно до наказу №188 від 01.08.2000, «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром, порошкоподібну речовину яка відповідно до висновків експертів №564-Х від 18.08.2020, №563-Х від 15.07.2020, №565-Х від 17.07.2020, №562-Х від 13.07.2020 та №464-Х від 25.06.20202, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, загальною масою 16,8421 грама, що відповідно до наказу №188 від 01.08.2000, «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром та порошкоподібну речовину, яка відповідно до висновків експертів №564-Х від 18.08.2020, №563-Х від 15.07.2020, №561-Х від 10.07.2020, №562-Х від 13.07.2020 та №462-Х від 11.06.2020, містить у своєму складі, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 109,2405 грама, що відповідно до наказу №188 від 01.08.2000, «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром.
Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме: незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту, наркотичних засобів та психотропних речовин, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, вчиненому у особливо великих розмірах.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, у невстановлений в ході проведення досудового розслідування час, перебуваючи неподалік ринку «Буковинський», що по вул. Небесної Сотні, м. Чернівці, всупереч Положенню про дозвільну систему, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 з наступними змінами, а також «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 з наступними змінами, тобто без передбаченого дозволу, знайшов поліетиленовий пакет та оглядаючи його вміст виявив в ньому предмет схожий на пістолет, який він незаконно придбав, переніс та зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 , до моменту проведення працівниками правоохоронних органів санкціонованого обшуку, тобто до 05.06.2020.
05.06.2020 о 18 год. 57 хв., працівниками правоохоронних органів проведено санкціонований обшук у орендованій ОСОБА_7 квартирі, яка розташована за адресою АДРЕСА_3 , під час якого виявлено та вилучено пістолет, який відповідно до висновку експерта №1189-К, від 26.06.2020 являється гладкоствольною вогнепальною зброєю - 9мм. пістолетом Retay Mod.92 турецького виробництва, в конструкцію ствола якого саморобним способом внесені зміни.
Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, незаконному поводженні зі зброєю, а саме: придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.
Під час апеляційного розгляду:
- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, з мотивів, викладених у ній, просить її задовольнити;
- обвинувачені та їх захисники просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, прийняти в цій частині новий вирок, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В той же час, відповідно до приписів ч. 2 вказаної вище норми закону, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Апелянт висловив свою незгоду в частині невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості та особам обвинуваченим внаслідок м'якості, не оспорюючи фактичні обставини справи.
Зі змісту вироку суду та прослуховування запису судового засідання суду першої інстанції від 24.11.2020 року (а.п. 75 т. 6) вбачається, що фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація злочинних дій обвинувачених, ніким не оспорювались.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 повністю визнали свою вину в інкримінованих їм органом досудового розслідуванням кримінальних правопорушеннях, погодились з кваліфікацією вчинених ними діянь. Учасники судового провадження, не висловили жодних заперечень щодо встановлених обставин та в частині необхідності дослідження доказів у повному обсязі, не заперечували на проведенні розгляду справи у спрощеному порядку, відповідно до приписів ст. 349 КПК України.
Суд першої інстанції переконався у добровільності позиції обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з приводу недоцільності дослідження доказів у провадженні, роз'яснив їм наслідки розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України, з'ясував чи правильно вони розуміють зміст обставин справи, і у зв'язку із повним визнанням ними вини в частині пред'явленого обвинувачення, прийняв обґрунтоване рішення щодо недоцільності дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, роз'яснивши учасникам судового провадження, що в подальшому вони не матимуть права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
З технічного запису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції на місці ухвалив обсяг і порядок дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню, а саме не досліджувати певну частину доказів, провести судовий розгляд відповідно до приписів ст. 349 КПК України й обмежити судове слідство лише допитом обвинувачених та дослідженням даних, що характеризують їх особу.
З журналу судового засідання від 24.11.2020 року та технічного запису встановлено, що загальний час судового розгляду справи (до судових дебатів) відбувався протягом 16 хвилин (а.п. 75, 77 т. 6). Допит обвинуваченого ОСОБА_7 розпочинається об 11:14:43 та закінчується об 11:15:08 (час технічного запису 08:36). Допит обвинуваченої ОСОБА_8 розпочинається об 11:15:53 та закінчується об 11:16:26 (час технічного запису 09:52).
Як установлено з аудіозапису ходу судового розгляду судом першої інстанції хоча й була надана можливість обвинуваченим у наданні ними пояснень по суті висунутого обвинувачення, між тим, вказаний допит зводився до відповідей обвинувачених на запитання головуючого по справі суду, без фактичного, вільного надання останніми пояснень з приводу висунутого обвинувачення, чим перетворив допит обвинувачених на формальність.
В мотивувальній частині вироку міститься посилання на те , що обвинувачені в пред'явленому обвинуваченні визнали свою вину повністю, щиро розкаялись у вчиненому, вказавши, що вони дійсно вчинили вказані діяння (а.п. 95-96 т. 6).
Враховуючи наведене вище, колегія суддів доходить висновку, що незважаючи на те, що судом першої інстанції було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції осіб, що визнали свою винуватість, їм були роз'яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння, проте у порушення вимог закону судом не було допитано обвинувачених стосовно обставин вчинення злочинних діянь, зокрема щодо часу, місця, способу їх вчинення, як це передбачено приписами ст. 351 КПК України.
Так, відповідно до ст. 351 КПК України, допит обвинувачених починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження у вигляді вільної розповіді стосовно відомих їм обставин та інкримінованого обвинувачення. При цьому, головуючий тільки пропонує обвинуваченим надати показання щодо кримінального правопорушення, оскільки він не може поєднувати під час судового розгляду функції обвинувачення, захисту та судового розгляду.
Лише послідовне дотримання судом засади змагальності створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, оскільки сторони несуть основний тягар при проведенні допитів і дослідженні інших джерел доказів, що дозволяє суду залишатись об'єктивним та неупередженим.
Факт визнання обвинуваченими правильності обставин вчинення злочинних діянь, наведених в обвинувальному акті, не може вважатися допитом обвинувачених у розумінні ст. 351 КПК України, про що наголошено у постанові Касаційного кримінального суду Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати від 17.12.2020 року (справа № 426/14810/18).
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проте, ця норма не звільняє суд від обов'язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов'язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг і порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Отже, незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, стаття 349 КПК України містить імперативний обов'язок, який передбачає, що допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.
З наведеного вбачається, що суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинувачених, відповідно до положення ст. 351 КПК України, що в свою чергу є порушенням ст. 349 КПК України.
При цьому колегія суддів також звертає увагу на те, що мотивувальна частини вироку взагалі не містить жодного посилання на розгляд справи відповідно до положення ст. 349 КПК України, а посилання суду першої інстанції, що викладене наступним чином: «аналізуючи всі докази по справі у їх сукупності» (а.п. 96 т. 6), суперечить ухваленому судом першої інстанції рішенню щодо спрощеного порядку дослідження доказів.
Також, колегія суддів наголошує на тому, що посилання суду першої інстанції у вироку саме на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 «обвинувачуються» у вчиненні кримінальних правопорушень, тобто без встановлення своїх висновків щодо фактичних обставин справи та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є порушенням вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.
Наведені порушення як процедури проведення огляду за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, положень ст. 351 КПК України в частині допиту обвинувачених, так й приписів п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, колегія суддів вважає істотними, та такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення і які, в свою чергу, позбавляють можливості колегії суддів зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій обвинувачених.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині м'якості призначеного покарання обвинуваченим, колегія суддів доходить висновку про їх слушність, виходячи з наступного.
Так, виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В той же час, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм чинного законодавства, обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції зобов'язаний мотивувати свої висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання.
Статтею 65 КК України, передбачені обставини, що враховуються при призначенні
покарання, й окрім тяжкості злочину, аналізована норма зобов'язує суд брати до уваги характеристику особи винного, аби належним чином виконати вимоги, передбачені у ч. 2 ст. 65 КК України, і призначити таке покарання, що буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Отже, до кола обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, належать лише ті, що безпосередньо пов'язані з ознаками складу злочину та значною мірою знижують рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння.
Колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення в тій частині, що в даному конкретному випадку, при призначенні покарання слід більш ретельно враховувати саме ступінь і суспільну небезпеку злочинів, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров'я та благополуччя людей.
Крім того, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину проти громадської безпеки, що виражається в незаконному поводженні зі зброєю, а саме у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, який у своєму виді також становить підвищену загрозу для суспільства.
Отже, призначаючи покарання із застосування положення ст. 69 КК України щодо вказаної категорії злочинів, має бути винятковим і надзвичайно виваженим, оскільки такий спосіб індивідуалізації покарання потребує наявності особливих обставин, які істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого діяння.
Між тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону та з формальністю підійшов до виконання законодавчої вимоги щодо врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання як обвинуваченому ОСОБА_7 , так й обвинуваченій ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, з подальшим застосуванням до останньої приписів ст. 75 КК України, суд першої інстанції не вказав, які ж саме обставини справи або дані про осіб, він визнає такими, що дають підстави для призначення покарання удвічі меншими, ніж найнижча межа, передбачених в санкціях інкримінованих їм статей, та для звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, й не призначенням їй додаткового покарання у виді конфіскації майна, тим самим допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.
На переконання колегії суддів, такі обставини як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання обвинуваченими своєї вини, молодий вік та відомості, що позитивно характеризують останніх, у своїй сукупності хоча й дають достатніх підстав для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено законом, проте не в такому мінімальному розмірі, як визначив суд першої інстанції, виходячи із фактичних обставин справи, асортименту наркотичних засобів та психотропної речовини, обіг яких заборонено, способу її розповсюдження - шляхом розміщення пакунків із вказаними засобами в місцях масового перебування громадян (методом закладки), кількості згортків психотропної речовини, а саме 47 зіп-пакетів, що були зроблені обвинуваченим ОСОБА_7 , вступивши у попередньо злочинну змову з ОСОБА_8 , маючи на меті отримання неконтрольованого державою прибутку, за рахунок дій пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, та які, у період часу 26.03.2020 по 05.06.2020 вчинили ряд кримінальних правопорушень, які було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам.
З метою перевірки тверджень сторони обвинувачення в частині м'якості призначеного судом першої інстанції покарання, колегією суддів було повторно досліджені відомості, що характеризують обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що містяться на а.п. 164-182 т. 5, та а.п. 79 т. 6.
На переконання колегії суддів, незважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливе застосування під час призначення покарання обвинуваченим вимог ст. 69 КК України, але обраний розмір покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченими діянь, внаслідок м'якості.
Так, за правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим (ст. 65 КК України).
Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.
Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав належної оцінки, що об'єктивно впливає на правильність призначення виду та строку покарання обвинуваченим, про що слушно зазначав прокурор під час апеляційного перегляду вироку.
Враховуючи тяжкість і фактичні обставини злочину, характер дій при його вчиненні, які свідчать про його суспільну небезпечність, колегія суддів також доходить до переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.
Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, закріплених у ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винуватого.
Рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які б вказували на можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування призначеного покарання. Не містять таких мотивів й вирок суду першої інстанції.
На переконання колегії суддів, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нових злочинів.
Колегія суддів також погоджується з твердження прокурора про відсутність належних мотивів суду першої інстанції в частині незастосування під час обрання покарання обвинуваченій ОСОБА_12 додаткової міри покарання за інкриміновані їй діяння за ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, яке передбачено санкціями цих статей як обов'язкове, та за умови наявності корисливого мотиву в діях останньої, яка бажала одержати неконтрольованого державою прибутку внаслідок вчинення злочинів.
Так, згідно з ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки, незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК на підставах, передбачених ч. 1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов'язкове, а в ч. 1 ст. 69 КК зазначено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Між тим, в мотивувальній частині вироку відсутні будь-які мотиви суду першої інстанції щодо не призначення додаткового покарання обвинуваченій ОСОБА_12 , що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України як обов'язкове.
Сам по собі факт щирого каяття та активне сприяння в розкриттю злочину, за умови вчинення всіх необхідні та залежних від неї дії, не є обставинами, що свідчать про можливість незастосування до обвинуваченій ОСОБА_12 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
У ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Недотримання судом першої інстанції зазначених вище правових норм, перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення, а це відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції є таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки його постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, зокрема як в частині проведення судового розгляду з порушеннями приписів ст. 349 КПК України щодо обов'язкового допиту обвинувачених, так й в частині визначення та призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання без додержання норм ст.ст. 50, 65 КК України, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинуваченим внаслідок м'якості, що відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи наведене вище, вирок суду першої інстанції належить скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Якщо в ході нового судового розгляду, суд першої інстанції дійде висновку про доведеність обвинувачення у вказаному обсязі, то обране покарання є занадто м'яким, та застосування положення ст. 75 КПК України є неприпустимим, виходячи із високого ступеню суспільної небезпеки вказаної категорії злочинів, зумовленого тяжкими наслідками для здоров'я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства.
Таким чином, апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України,колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24.12.2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4