05 квітня 2021 р.Справа № 440/3197/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Кононенко З.О. , Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С
представник відповідача Хорішко А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2020, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 26.11.20 року по справі № 440/3197/20
за позовом Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради
до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області
про визнання протиправним та скасування висновку,
Позивач, Комунальне підприємство "Житлово-експлуатаційна організація №2" Полтавської міської ради, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатом моніторингу №UA-2020-04-03-002384-b.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року адміністративний позов Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація № 2" Полтавської міської ради задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що КП "ЖЕО № 2" при проведенні процедури закупівель UA-2020-04-03-002384-b не дотримано вимог пункту 2 Наказу № 490 та абзацу 7 частини третьої статті 35 Закону № 922. Позивачем під час проведення процедури закупівлі не вказано з належним документальним підтвердженням, внаслідок виникнення яких особливих економічних чи соціальних обставин зумовлена нагальна потреба у здійсненні переговорної процедури закупівлі. Вважає, що необхідність здійснення безперервного технічного обслуговування ліфтів не є наслідком надзвичайної ситуації чи наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам, а тому, на переконання відповідача, КП "ЖЕО №2" застосовано переговорну процедуру закупівлі без наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Вважає такою, що не знаходить свого підтвердження, позицію суду першої інстанції про те, що вимога відповідача про усунення порушень є неконкретизованою.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
В судове засідання представник позивача не прибув, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності представника позивача.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань КП "ЖЕО №2" (код ЄДРПОУ 13961729) зареєстроване в якості юридичної особи: дата державної реєстрації 07.05.1993, дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі про включення до Єдиного державного реєстру відомостей про фізичну особу-підприємця: 01.06.2009 15881200000008516.
26.03.2020 протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської міської ради №10/2020, зокрема, щодо ситуації з закупівлею послуг з технічного обслуговування ліфтів, вирішено для недопущення виникнення небезпечної події (надзвичайної ситуації) надати дозвіл КП "ЖЕО №2" на проведення переговорної процедури з постачальником послуг для закупівлі послуги з моменту укладення договору постачання з переможцем торгів відповідно до пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; розпочати переговорну процедуру з постачальником, що надав економічно найвигіднішу ціну.
03.04.2020 КП "ЖЕО №2" на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури за унікальним номером UA-2020-04-03-002384-b2, яким передбачена закупівля послуг з технічного обслуговування та ремонту ліфтів з очікуваною вартістю закупівлі 4 090 079,30 грн.
Судом встановлено, що КП "ЖЕО №2" розміщено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-04-03-002384-b з ТОВ "Будкомплект".
09.04.2020 за результатами проведення переговорної процедури КП "ЖЕО №2" укладено з ТОВ "Будкомплект" договір №1004 про закупівлю послуг із технічного обслуговування та ремонту ліфтів строком дії з 23.03.2020 по 30.06.2020 на загальну суму 4 090 079,30 грн.
12.05.2020 відповідачем винесено наказ №26 "Про початок моніторингу закупівель", згідно з яким відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-Східного офісу від 25.08.2016 №2, почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Відповідно до додатку до наказу від 12.05.2020 №26 визначено перелік процедур закупівель, зокрема, процедура №UA-2020-04-03-002384-b від 03.04.2020. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі №UA-2020-04-03-002384-b від 03.04.2020 зазначено: інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
26.05.2020 між позивачем та ТОВ "Будкомплект" укладено додаткову угоду №1 до договору №1004 про закупівлю послуг з технічного обслуговування та ремонту ліфтів від 09.04.2020 про таке, зокрема: 1. Сторони дійшли згоди внести зміни до Договору щодо зменшення загальної суми Договору на 1 491 657,19 грн з ПДВ та викласти пункт 3.1 Договору в наступній редакції: "Ціна договору складає 2 598 422,11 грн з ПДВ"; 2. Сторони дійшли згоди розірвати Договір з 26.05.2020; 4. Ця Угода набирає чинності з 26.05.2020; 6. Дана Угода є невід'ємною частиною Договору.
27.05.2020 КП "ЖЕО №2" на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель розміщено звіт про виконання договору про закупівлю №UA-2020-04-03-002384-b за предметом "Технічне обслуговування та ремонт ліфтів" відповідно до коду ДК 021:2015 (CPV 2008) - 50750000-7 - Послуги з технічного обслуговування ліфтів.
01.06.2020 на офіційному веб-сайті системи публічних закупівель www.prozorro.gov.ua відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі КП "ЖЕО №2" №UA-2020-04-03-002384-b, відповідно до пункту 2 якого встановлені порушення, а саме: за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 та абзацу 7 частини третьої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладенні договору встановлено порушення абзацу 8 частини третьої статті Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатом аналізу питання обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі встановлено порушення абзацу 3 частини четвертої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що дії позивача щодо визначення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, а оприлюднення інформації про закупівлю та правильності заповнення форм документів відповідає вимогам Закону та принципів здійснення публічних закупівель.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.2020 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до статті 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно зі статтею 3 Положення про Державну аудиторську службу України основними завданнями Держаудитслужби є:
1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;
2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;
3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;
4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.
Частиною другою статті 7 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів:
1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;
2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках:
відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини;
відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним;
оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі;
наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно зі пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення моніторингу закупівлі), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно зі частинами першою, шостою, сьомою та дев'ятнадцятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент оприлюднення висновку), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною першою статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Згідно із пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Частиною третьою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до частини четвертої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об'єктивність визначення переможця процедури закупівлі; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель; відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг; непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).
Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (в редакції, чинній на момент винесення спірного висновку), затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 №475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Аналізуючи оскаржуваний висновок відповідача, суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) №37801/97 від 01.07.2003, яке, відповідно до частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Таким чином, рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
При цьому суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб'єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб'єкта, визначених законом.
Водночас прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб'єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Таким чином, висновки та рішення суб'єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
Зі змісту спірного висновку вбачається, що відповідач обмежився лише вказівкою на необґрунтованість інформації, наведеній в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків, у спірному висновку не наведено. Також, у спірному висновку не було конкретизовано як саме позивач має усунути виявлене порушення, лише вказано, про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У своїй постанові від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду зазначив: "Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19.
Посилання відповідача у касаційній скарзі на те, що за змістом та формою Висновок повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовується встановленими обставинами справи, оскільки судами попередніх інстанцій установлено його неконкретизованість в частині зобов'язання усунути виявлені порушення, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень не може вважатися правомірною, оскільки є неконкретизованою, а отже спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, може призвести до нового порушення позивачем чинного законодавства.
Щодо виявлених відповідачем порушень, колегія суддів зазначає наступне.
В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі КП "ЖЕО №2" посилається на виникнення особливих обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безперервного технічного обслуговування ліфтів, що є джерелом підвищеної небезпеки, у зв'язку з чим застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" у цьому випадку є єдино можливим.
Із аналізу норми пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що застосування переговорної процедури можливо у випадках: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин; унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру; при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків; у зв'язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.
Матеріалами справи підтверджено і відповідачем не спростовано того факту, що протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської міської ради №10/2020 від 26.03.2020 задля недопущення виникнення небезпечної події (надзвичайної ситуації) КП "ЖЕО №2" надано дозвіл на проведення переговорної процедури з постачальником послуг для закупівлі послуг з технічного обслуговування ліфтів відповідно до пункту 3 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи скаржника про те, що частина 3 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" була невірно застосована КП "ЖЕО №2": застосування переговорної процедури передбачене вказаною нормою тільки за наявності вже такого, що відбувся факту надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків. Застосування цієї виняткової процедури задля запобігання виникненню надзвичайної ситуації, як це зробив позивач, законом не передбачено, з огляду на наступне.
Згідно з рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради №68 від 04.04.2018 КП "ЖЕО №2" визначено виконавцем послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.
Відповідно до Додатку 1 до рішення виконавчого комітету Полтавської міської ради №68 від 04.04.2018, до переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, мінімально необхідних для забезпечення належного санітарно-гігієнічного, протипожежного, технічного стану будинків та прибудинкової території віднесено, зокрема, технічне обслуговування ліфтів.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а насамперед на їх недопущення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що виняткова процедура публічної закупівлі послуг, застосована позивачем у даному разі, має відбуватися тільки пост-фактум, як на цьому наполягав відповідач, оскільки діяльність позивача, спрямована на недопущення виникнення надзвичайної техногенної ситуації, аварії, є більш обґрунтованим варіантом поведінки, аніж застосування виняткової процедури задля усунення наслідків аварії, що вже сталася.
Наявність обґрунтованих підстав вважати ймовірною й беззаперечно можливою загрозу техногенної небезпеки, аварії внаслідок аварійного стану ліфтів судом не ставиться під сумнів. Не ставив її під сумнів і відповідач. Ці підстави достатньою мірою підтверджуються протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської міської ради №10/2020 від 26.03.2020.
Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач, забезпечуючи уникнення загрози життю і здоров'ю людей, правомірно уклав договір про надання послуг з технічного обслуговування ліфтів з метою недопущення припинення функціонування ліфтів шляхом застосування виняткової переговорної процедури.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає хибними доводи скаржника про те, що позивачем не здійснено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Суд звертає увагу на виключне право тендерного комітету Замовника здійснювати вибір процедури закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".
У свою чергу, в пункті 14 Повідомлення про намір укласти договір позивач зазначив обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру).
В залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно та обгрунтовано дійшов висновку про те, що дії позивача щодо визначення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі жодним чином не вплинули на подальший перебіг процедури закупівлі, не обмежили права учасників процедури закупівлі, а оприлюднення інформації про закупівлю та правильності заповнення форм документів відповідає вимогам Закону та принципів здійснення публічних закупівель.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суд зазначає, що позивачем надані належні докази в підтвердження правомірності застосування переговорної процедури закупівлі у спірних взаємовідносинах. В свою чергу відповідач не довів перед судом правомірність оскаржуваного висновку.
Оскільки під час розгляду справи встановлена правомірність застосування позивачем переговорної процедури закупівлі у спірних взаємовідносинах та, відповідно, протиправність висновку, який оскаржується, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Керуючись принципом верховенства права, гарантованим статтею 8 Конституції України та статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд на підставі статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Hirvisaari v. Finland” від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі “Ruiz Torija v. Spain” від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року по справі № 440/3197/20 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі № 440/3197/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді З.О. Кононенко Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 14.04.2021 року