08 квітня 2021 року справа № 280/3542/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Баранник Н.П.,
суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у справі № 280/3542/20 (суддя Калашник Ю.В., повний текст рішення складено 27.11.2020р.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 10.04.2020 за №325 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 743к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 30.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 30.04.2020;
- поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, з 30.04.2020;
- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позовні вимоги позивач обґрунтовувала тим, що висновки відповідачів про наявність підстав для її звільнення з органів прокуратури України є протиправними. Кадрова комісія прийняла рішення про складання прокурорами регіональних прокуратур двох іспитів в один день, чим позбавила позивача можливості належним чином підготуватися до другого етапу атестації. Також, всупереч вимог пункту 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, мінімально допустима кількість балів за результатами тестування була визначена за 10 днів до початку першого етапу атестації прокурорів. Позивач вважає, що оскільки відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації, то рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню. Також, позивач вказувала, що підставою для звільнення за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, проте на дату прийняття спірного наказу ніякої реорганізації чи ліквідації прокуратури Запорізької області не відбувалось, що на думку позивача свідчить про протиправність спірного наказу.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26.11.2020р. позовні вимоги позивача задоволено. Так суд:
- визнав протиправним та скасував рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №325 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки";
- визнав протиправним та скасував наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 743к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020;
- поновив ОСОБА_1 в органах прокуратури в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області з 30.04.2020;
- стягнув із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи за період з 30.04.2020 по 26.11.2020 у розмірі 214 987,08 грн. (двісті чотирнадцять тисяч дев'ятсот вісімдесят сім грн. 08 коп.).
Із рішенням суду першої інстанції не погодилися відповідачі та подали апеляційні скарги.
Офіс Генерального прокурора у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, помилкове застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржене позивачем рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора (далі Порядок), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, та підстави його прийняття. В рішенні комісії наявне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Стосовно оскарженого позивачем наказу про звільнення, в ньому сформульовано у відповідності до п.19 розд.II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113- IX підставу для звільнення. Висновок суду про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури на час звільнення позивача та відсутність підстав для звільнення не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Апеляційна скарга Запорізької обласної прокуратури дублює доводи та обґрунтування апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора. Окрім того, відповідач вказує, що позиція суду, всупереч Закону № 113- IX дає підстави для можливості поновлення позивача на посаді, оминаючи процедуру атестації. Також відповідач-2 вважає, що суд помилково визначив розмір суми до стягнення на користь позивача. Нарахування заробітної плати працівникам Запорізької обласної прокуратури відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019р не проводиться. ОСОБА_1 була звільнена з посади прокурора регіональної прокуратури 30 квітня 2020р та протягом розрахункового періоду, який враховується для обчислення її середньої заробітної плати (лютий-березень 2020р.), підвищення посадового окладу на вказаній посаді не відбувалося, тому коефіцієнт підвищення не застосовується. Відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове про відмову у задоволенні позову позивача.
Від позивача надійшли два відзиви на апеляційні скарги відповідачів. У відзивах позивач просить відмовити у задоволенні вимог апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг не змістовними та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Окремо, позивач заявляла клопотання про закриття апеляційного провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора, оскільки на її думку, скарга підписана особою, яка не має повноважень на це.
У задоволенні клопотання позивача про закриття апеляційного провадження, відкритого за скаргою Офісу Генерального прокурора, ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання від 04.03.2021р., суд відмовив.
У судовому засіданні представник відповідача-2 підтримав вимоги апеляційної скарги Запорізької обласної прокуратури та наполягав на скасуванні рішення суду першої інстанції з прийняттям нового у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
Позивач заперечувала проти доводів обох апеляційних скарг, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідач-1 про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлявся судом, свого представника для участі в судовому засіданні не направив.
Заслухавши позивача та представника відповідача-2, вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що наказом прокурора Запорізької області від 03.02.2017 №72ц позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманні державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.
25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).
Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
08.10.2019 позивачем до Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (а.с.116, т.1).
За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрала 76 балів та була допущена до наступного етапу атестації (а.с.117, т.1).
В свою чергу, за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, ОСОБА_1 набрала середньо арифметичний бал 90, з мінімально необхідного 93 (а.с.130, т.1).
Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 затверджено додаток №2 зі списком осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши менше 93 балів, серед яких під номером 81 зазначена ОСОБА_1 (а.с.142, т.1).
10 квітня 2020 Кадровою комісією №1 прийнято рішення №325 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв'язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди (а.с.161, т.1).
Також, в рішенні кадрової комісії зазначено, що у зв'язку з цим прокурор відділу ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №743к, яким, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (а.с.49, т.1). Підстава: рішення кадрової комісії №1.
Позивач, не погодившись з правомірністю прийняття рішення кадровою комісією та вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернулась до суду із позовом про скасування рішення та наказу, поновлення в органах прокуратури.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам, викладеним в зверненні позивача. Крім того, станом на час звільнення позивача з роботи (30 квітня 2020 року) ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Запорізької області не відбулися, не доведено відповідачами і фактів скорочення кількості прокурорів. З огляду на протиправність наказу про звільнення, наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку вона обіймала до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення по даній справі Прокуратуру Запорізької області перейменовано в Запорізьку обласну прокуратуру.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, що ОСОБА_5 успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим було допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
З матеріалів судом встановлено, що за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, під час якого набрано 90 балів з 93 трьох мінімально необхідних, позивач 04.03.2020 подала голові кадрової комісії заяву, в якій просила переглянути результати тестування, а саме переглянути сформовані електронною системою питання та відповіді позивача, оскільки позивач вважала, що надала правильні відповіді на поставлені запитання (а.с.173, т.1).
Разом з тим, незважаючи на подання позивачем заяви на ім'я голови кадрової комісії, в якій позивачем було висловлено сумніви щодо результатів тестування, 10.04.2020 кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, судом під час розгляду справи встановлено, що фактично на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії (10.04.2020), звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було, оскільки лише на засіданні кадрової комісії 13.04.2020 було вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, зокрема і щодо позивача (а.с.157, т.1).
Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.
Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Оскаржене рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам, викладеним у заяві позивача.
Щодо правомірності наказу прокурора Запорізької області в частині звільнення позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"(далі Закон №1697-VII).
Згідно з п.9 частини першої ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з п.4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.
Наказом Офісу Генерального Прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридичну особу "Прокуратура Запорізької області" у "Запорізька обласна прокуратура".
Наказом Офісу Генерального Прокурора "Про день початку роботи обласних прокуратур" від 08 вересня 2020 року №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.
Отже, станом на час звільнення позивача з роботи (30 квітня 2020 року) ні реорганізація, ні ліквідація Прокуратури Запорізької області, де працювала позивач, не відбувалася.
Відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено і факту скорочення кількості прокурорів.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку наявні правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку вона обіймала до звільнення, з урахуванням того, що на момент винесення рішення по даній справі Прокуратуру Запорізької області перейменовано в Запорізьку обласну прокуратуру.
В постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 Пленуму).
Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).
Так, згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).
В матеріалах справи міститься довідка від 25.05.2020 №18-297вих-20 (а.с.32, т.1), відповідно до якої розмір середньоденної заробітної плати позивача склав 1211,88 грн., середньомісячна заробітна плата - 24843,54 грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", що набрала чинності 16.01.2020, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.
Так, згідно з вказаною постановою посадовий оклад прокурора обласної прокуратури становить 23052,00 грн.
Згідно з довідкою Запорізької обласної прокуратури від 26.11.2020, оклад на посаді прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури з 11.09.2020 складає 37836,00 грн.
Тобто, на день звільнення із займаної посади посадовий оклад позивача становив 23052 грн, а у подальшому, з 11.09.2020 підвищився до 37836 грн.
Коефіцієнт підвищення окладу суд розрахував наступним чином: 37836,00 грн. (оклад за посадою після підвищення) / 23052,00 (оклад за посадою на час звільнення) = 1,6.
Оскільки під час розгляду адміністративної справи, з 11.09.2020 відбулось підвищення посадового окладу за аналогічною посадою, яку обіймала позивач на дату звільнення, розмір середньоденної заробітної плати становить 1939,00 грн. (1211,88 х1,6 коефіцієнт підвищення = 1939,00 грн.).
Суд першої інстанції зробив вірний розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 по 10.09.2020 (91 день) = 110281,08 грн. (1211,88 грн. х 91 = 110281,08), а за період з 11.09.2020 по 26.11.2020 (54 дня) = 104706,00 грн. (1939,00 грн. х 54 = 104706,00 грн.), а усього 214987,08 грн.
За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача-2 стосовно невірно обчисленої судом суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.
Доводи апеляційних скарг відповідачів висновків суду першої інстанції не спростовують, тому скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року у справі № 280/3542/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 08.04.2021р.
Повний текст постанови виготовлено 12.04.2021р.
Головуючий - суддя Н.П. Баранник
суддя Н.І. Малиш
суддя А.А. Щербак