08 квітня 2021 р. № 400/4904/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Лісовської Н.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження в письмовому провадженні адміністративну справу
за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029
до відповідача:Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007
про:визнання протиправними та скасування наказу 07.10.2020 № 190 і висновку, опублікованого 21.10.2020 р.,
Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі по тесту - Позивач; Служба) звернулася з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту - Відповідач) про визнання протиправними та скасування Наказу № 190 від 07.10.2020 р. в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b та Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, опублікованого 21.10.2020 р.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваними Наказом та Висновком порушено його законні права та інтереси, так як це є підставою для визначення Відповідачем Службі певних обов'язків, із законністю яких Позивач не згоден. Відповідач не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі позивача, здійснення такого моніторингу підпадає під юрисдикцію Південного офісу Держаудитслужби, а не Відповідача. Наказ та Висновок підписані неуповноваженою на це особою, що є самостійною та однозначною підставою для їх скасування. Зважаючи на технічні можливості електронної системи закупівель, позивачем у повному обсязі виконано вимогу щодо доведення до відома потенційних учасників закупівлі інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій та про мову, якою має готувалися учасником тендерна пропозиція. Електронною системою закупівель не реалізована можливість надання переможцем закупівлі в електронній формі на узгодження замовнику договірної ціни, обрахованої за результатами аукціону. Позивач був позбавлений можливості оприлюднити в окремому розділі інформацію про договірну ціну. Натоміть позивачем виконано вимогу закону щодо оприлюднення договірної ціни шляхом оприлюднення скан-копії договору від 09.09.2020 р. № 88-Б. Своїм Висновком Відповідач зобов'язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, однак не конкретизовано які саме заходи. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу, якого слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим і протиправним, просить суд скасувати його.
01.12.2020 р. відповідач подав відзив на позовну заяву, де зазначив, що при здійсненні спірної закупівлі спрацювали дані автоматичних індикаторів ризиків RISK1-2_1 (відкриті торги на закупівлю товарів і послуг проведені з порушенням порядку оприлюднення, розкриття та розгляду тендерних пропозицій, електронного аукціону, передбачених Законом). Держаудитслужбою надано доручення щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, у тому числі й UA-2020-07-28-002295-b. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Західний офіс Держаудитслужби може та здійснює реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників. За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b встановлено порушення законодавства в частині відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення закупівлі; включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам закону, та не встановлення вимоги щодо подання документів учасниками та переможцем через електронну систему закупівель.
07.12.2020 р. відповідач надіслав додаткові пояснення.
27.01.2021 р. позивач подав відповідь на відзив.
У судове засідання, призначене на 18.03.2021 р., прибув представник позивача, який подав клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні.
З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:
28.07.2020 р. позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів у системі PROZORRO UA-2020-07-28-002295-b із предметом закупівлі "Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (на м. Кишинів) на ділянці км 139+984 - км 157+052, Миколаївська область".
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 20.08.2020 р. переможцем тендеру визнано ДП Український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор".
20.08.2020 р. системою сформовано повідомлення про намір укласти договір із переможцем.
09.09.2020 р. між позивачем та ДП Український державний інститут з проектування об'єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" укладено договір № 88-Б про надання послуг із закупівлі "Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (на м. Кишинів) на ділянці км 139+984 - км 157+052, Миколаївська область".
Відповідно до наказу відповідача від 07.10.2020 р. № 190 "Про початок моніторингу закупівель" відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b.
21.10.2020 р. опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Висновком встановлено наступні порушення:
- в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні замовником вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 48143,20 грн);
- за умовою п. 2 Додатку № 2 до тендерної документації переможець торгів надає замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації (розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1. - 7:2013), шляхом надсилання поштою з відповідним повідомленням електронним листом на електронну адресу про таку відправку, що суперечить вимогам ч. 8 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922).
Таким чином, за результатами аналізу повноти відображення інформації в оголошення про проведення відкритих торгів відповідачем встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону № 922. За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлення включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам ч. 8 ст. 12 Закону № 922, та є недотриманням принципів, визначених у ст. 5 Закону № 922.
Висновком позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 ст. 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922).
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922).
Обґрунтовуючи протиправність наказу від 07.10.2020 р. № 190 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, позивач посилається на його підписання неуповноваженою особою.
З даного приводу суд зазначає, що наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 р. № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби. Так, п. 1 доповнено абзацом такого змісту: "На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників".
Згідно з п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідач зазначив, що рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b прийнято на підставі доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 р. № 003100-18/4943-2020.
Водночас, наказ від 07.10.2020 р. № 190 не містить посилання на вказане доручення Держаудитслужби, а лише на ст. 8 Закону № 922 та п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України.
Відтак, суд дійшов висновку, що доручення Держаудитслужби від 16.09.2020 р. № 003100-18/4943-2020 не було підставою для початку моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, що свідчить про протиправність наказу від 07.10.2020 р. № 190 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b.
Протиправність наказу від 07.10.2020 р. № 190 є самостійною підставою для протиправності й висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, опублікованого 21.10.2020 р.
Однак, суд має дослідити і виявлені відповідачем порушення по суті.
Щодо відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, суд виходить з того, що оголошення про проведення електронних торгів оприлюднюється в електронній системі закупівель. Замовник має можливість заповнювати тільки ті поля, які технічно передбачені в системі PROZORRO. Як зазначив позивач і не заперечив відповідач, окремого поля щодо умов забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) немає. Відтак, за відсутності такої технічної можливості, позивач не може нести відповідальність лише за недосконалість програмного забезпечення. Незазначення відповідної інформації в інших доступних полях також не може мати негативних наслідків для замовника, оскільки Законом № 922 такого обов'язку не встановлено. Натомість позивач довів до відома потенційних учасників закупівлі умови надання забезпечення тендерних пропозицій шляхом їх зазначенні у п. 2 розділу ІІІ тендерної документації.
Таким, чином, суд вважає, що в діях позивача відсутні ознаки порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону № 922.
Щодо порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону № 922 суд зазначає, що договірна ціна є істотною умовою договору підряду, неузгодження сторонами договірної ціни має наслідком нікчемність такого правочину. Однак, електронною системою закупівель не реалізована технічна можливість надання переможцем закупівлі в електронній формі на узгодження замовнику договірної ціни, обрахованої за результатами аукціону. Нормативне регулювання шляху подання через електронну систему договірної ціни на погодження замовнику - відсутнє. Однак позивач виконав вимогу Закону № 922 щодо оприлюднення договірної ціни шляхом оприлюднення скан-копії договору з переможцем, додатками до якого є відповідні кошториси. Таким чином, принцип відкритості та прозорості було дотримано.
Відтак, у діях позивача відсутні ознаки порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону № 922.
Крім того, суд погоджується з позицією позивача в частині того, що висновок, оприлюднений 21.10.2020 р., не конкретизований. Вимоги відповідача направлені на майбутнє та жодним чином не стосуються усунення виявлених порушень саме щодо закупівлі UA-2020-07-28-002295-b.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку, що наказ від 07.10.2020 р. № 190 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b та висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, опублікований 21.10.2020 р., є протиправними та належать скасуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Позивач надав платіжне доручення про сплату судового збору в сумі 4204,00 грн, що й підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-А, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ідентифікаційний код 40479801) про визнання протиправними та скасування наказу від 07.10.2020 р. № 190 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b та висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, опублікованого 21.10.2020 р., - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправними та скасувати наказ Західного офісу Держаудитслужби від 07.10.2020 р. № 190 в частині початку та проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b та висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002295-b, опублікований 21.10.2020 р.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ідентифікаційний код 40479801) судовий збір у сумі 4204,00 грн (чотири тисячі двісті чотири грн 00 коп.) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-А, м. Миколаїв, 54029, ідентифікаційний код 25878206).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дата складення повного судового рішення 08.04.2021 р.
Суддя Н. В. Лісовська