Україна
Донецький окружний адміністративний суд
08 квітня 2021 р. Справа№200/1164/21-а
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (місце знаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.12.2020 № 284-РС в частині звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас за пп. “ж” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; визнання протиправним та скасування п. 9 наказу ВТО командира військової частини НОМЕР_2 № 6 від 06.01.2021 (по стройовій частині) в частині виключення молодшого сержанта ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення; поновлення ОСОБА_1 на військовій службі Збройних сил України на посаді старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 з 25.12.2020 року; зобов'язання військову частину НОМЕР_2 нарахувати на користь ОСОБА_1 матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які ОСОБА_1 недоотримала внаслідок незаконного звільнення.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 проходила військову службу у Військової частині НОМЕР_2 , але 06.01.2021 року позивач дізналась, що наказом командира військової частини від 25.12.2020 № 284-РС ОСОБА_1 була звільнена у запас за п.п. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Вважає наказ про звільнення протиправним, у зв'язку з тим, що на час звільнення вона була вагітна, про що повідомила свого безпосереднього начальника 03.12.2020.
Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Вказував, що за наслідками притягнення ОСОБА_1 к адміністративної відповідальності за порушення військової дисципліни протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту обов'язків відповідно до п.228-1 Положення № 1153 вона була звільнена наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.12.2020 № 284-РС у запас за пп. “ж” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. На час звільнення та виключення із списків військової частини позивачем до відповідача довідки з медичного закладу про її вагітність не надавалась. За таких обставин просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступні обставини.
Позивач - ОСОБА_1 з 30.07.2019 перебувала на військової службі у військової частині НОМЕР_2 на посаді старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону.
Постановою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 25 червня 2020 (справа № 233/2927/20) ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 172-20 ч.3 (поява військовослужбовця на території військової частини в нетверезому стані, в умовах особливого періоду), 172-11 ч.4 (самовільне залишення військової частини військовослужбовцем тривалістю до трьох діб в умовах особливого періоду) КУоАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 215 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3655 гривень 00 копійок.
Постановою Чугуївського міського суду Харківської області від 14 грудня 2020 року (справа № 636/4462/20) ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч.3 КУоАП (поява військовослужбовця на території військової частини в нетверезому стані, в умовах особливого періоду) та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 215 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3655 гривень 00 копійок.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.12.2020 № 284-РС молодшого сержанта ОСОБА_1 , старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи звільнено у запас за пп. “ж” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 06.01.2021 № 6 молодшого сержанта ОСОБА_1 , старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 виключено з 06 січня із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з продовольчого забезпечення з 07 січня 2021 року.
Відповідно до довідки № 6 від 14.01.2021 КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» ОСОБА_1 знаходиться на обліку в жіночої консультації Комунального некомерційного закладу підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» з приводу вагітності діагноз: вагітність 24 тижні 1 день.
Довідкою серії ДОН № 45 від 24.02.2021 КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» про призначення і виплати державної допомоги у зв'язку з вагітністю та пологами жінкам, які не застраховані в системі загальнообов'язкового державного соціального страхування визначено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку у зв'язку з вагітністю і на 24.02.2021 має термін вагітності 30 тижнів, очікуваний термін пологів 05.05.21.
Надаючи правову оцінку правовідносинам суд виходив з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини першої статті 19 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону № 2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина третя статті 24 Закону № 2232-XII).
Згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт «ж»).
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина сьома статті 26 Закону № 2232-XII).
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено «Положення про проходження в громадянами України військової служби у Збройних Силах України».
Згідно зі ст. 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Під час розгляду справи судом встановлено, що позивача ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців (2020 рік) за неналежне виконання обов'язків при проходженні військової служби чи контракту двічі притягували к адміністративної відповідальності.
Враховуючи що Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» не містить положень щодо гарантій вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, то в даному випадку до спірних правовідносин повинні бути застосовані норми Кодексу законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 р. у справі № 826/26336/15, від 06.03.2018 р .у справі № 804/3722/17.
Відповідно до ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Правову позицію щодо застосування ч. 3 ст. 184 КЗпП України сформував Верховний Суд України в ухвалі від 11.11.2009 у справі № 6-15304вов09.
Наявність вагітності на день звільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу при відсутності ліквідації підприємства, установи, організації являється безумовною підставою для поновлення звільненої особи на раніше займаній посаді.
При цьому для застосування ч. 3 ст. 184 КЗпП України закон передбачає наявність стану вагітності саме на час звільнення особи, а не на час розгляду справи. Застосування даної норми не ставиться в залежність і від своєчасного повідомлення працівницею власника або уповноваженого ним органу про вагітність.
За результатами розгляду аналогічних справ Верховний Суд України дійшов висновку про те, що наявність вагітності на час звільнення є підставою для поновлення на роботі, а несвоєчасне повідомлення працівницею роботодавця про свою вагітність не впливає на застосування гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України.
Відповідно до довідок КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» від 14.01.2021 та 24.02.2021 ОСОБА_1 знаходиться на обліку в жіночої консультації Комунального некомерційного закладу підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» з приводу вагітності діагноз: вагітність 24 тижні 1 день та 30 тижнів.
Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідач Військова частина НОМЕР_2 не мала право звільняти ОСОБА_1 у запас за пп. “ж” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, оскільки позивач станом на дату звільнення знаходилась в стані вагітності.
Суд відхиляє доводі відповідача, про необізнаність відповідача на час звільнення ОСОБА_1 про вагітність останньої, що, на думку позивача є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки застосування ч.3 ст. 184 КЗпП України не ставиться в залежність від своєчасного повідомлення працівницею власника або уповноваженого ним органу про вагітність.
Таким чином наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.12.2020 № 284-РС в частині звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 у запас за пп. “ж” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 232 Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 9 наказу тво командира військової частини НОМЕР_2 від 06.01.2021 № 6 про виключення ОСОБА_1 з 06 січня 2021 р. із списків особового складу частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення суд зазначає наступне.
Під час звернення до суду, позивачем надана належним чином засвідчена копія витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №6 від 06.01.2021, відповідно до пункту 9 якого, ОСОБА_1 з 06 січня 2021 р. виключено із списків особового складу частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення.
Разом з тим, відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, до якого також додана копія витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №6 від 06.01.2021, відповідно до якого ОСОБА_1 з 06 січня 2021 р. виключено із списків особового складу частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення, але це питання зазначено вже у пункті 24, а не в пункті 9, як у витягу із наказу, що його надано позивачем.
З урахуванням того, що обидва витяги із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №6 від 06.01.2021 є ідентичними за змістом, різним є виключно пункт, під яким зазначено питання виключення позивача із списків особового складу частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення, суд робить висновок, що має місце описка в нумерації пунктів в наказі, що наданий як позивачем, так і відповідачем, а визначення, яка саме нумерація пунктів в наказі є вірною не є суттєвим, оскільки, як вже зазначено, змісти витягів є ідентичним, та беззаперечно порушують права позивача, з приводу захисту яких остання саме й звернулась до суду.
Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Отже, на переконання суду, вірним буде відмовити у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 9 наказу тво командира військової частини НОМЕР_2 від 06.01.2021 № 6 про виключення ОСОБА_1 з 06 січня 2021 р. із списків особового складу частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення, але разом з тим скористатися своїм правом та вийти за межі позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, та визнати протиправним та скасувати наказ тво командира військової частини НОМЕР_2 від 06.01.2021 № 6 в частині виключення ОСОБА_1 з 06 січня 2021 р. із списків особового складу частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення, оскільки він є похідним від наказу №284-РС від 25.12.2020.
Як наслідок задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення та його подальшу реалізацію, тобто звільнення позивача з військової служби без законних підстав, задоволенню підлягає й похідна позовна вимога про поновлення позивача на посаді, з якої відбулося її незаконне звільнення.
Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Що стосується вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (далі - Порядок № 260).
Пунктом 2 розділу І Порядку № 260 визначено, що грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.
До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.
До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія.
До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди; допомоги.
Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 260 підставами для розрахунку та виплати основних і додаткових видів грошового забезпечення є: штат військової частини (установи, організації) (далі - військова частина); накази про призначення на посаду та зарахування до списків особового складу військової частини, про вступ до виконання обов'язків за посадою, в тому числі тимчасово, про зарахування в розпорядження; накази про встановлення та виплату основних і додаткових видів грошового забезпечення; накази про присвоєння військових звань; грошовий атестат або довідка про грошові виплати (за винятком осіб, призваних (прийнятих) на військову службу за контрактом, у тому числі під час проходження строкової військової служби).
Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад'юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військово-службовців строкової служби), включає: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавку за вислугу років; підвищення посадового окладу під час проходження військової служби на території населених пунктів, яким надано статус гірських, та на острові Зміїний; надбавки за особливості проходження служби, за службу в Силах спеціальних операцій Збройних Сил, кваліфікацію, кваліфікаційну категорію, виконання функцій державного експерта з питань таємниць, роботу в умовах режимних обмежень, безперервний стаж на шифрувальній роботі, почесні та спортивні звання; доплати за науковий ступінь та за вчене звання; премію; морську винагороду, винагороди за стрибки з парашутом, за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, тралення і знешкодження мін, за водолазні роботи та за бойове чергування; одноразові грошові допомоги після укладення першого контракту, для оздоровлення, для вирішення соціально-побутових питань, у разі звільнення з військової служби; інші виплати, які здійснюються відповідно до чинного законодавства України.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого визначено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. В наказах про виключення зі списків особового складу обов'язково зазначається про виплату одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Згідно з пунктом 1 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення у разі звільнення з військової служби виплачується військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) - у розмірі грошового забезпечення, передбаченого для займаної посади з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня здавання справ та посади (в межах установлених Міністром оборони України строків) або до дня закінчення щорічної відпустки, яка надається після здавання справ та посади.
Військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту, грошове забезпечення виплачується до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня закінчення строку контракту.
Пунктом 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 визначено, що грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв'язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.
Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.
З системного аналізу положень Порядку № 260 слідує, що позивачу, як військовослужбовцю, рішення про звільнення якої з військової служби визнається незаконним та скасовується та яка у зв'язку з цим поновлюється на військовій службі, має бути виплачено грошове забезпечення, неотримане за час вимушеного прогулу, розрахунок якого має здійснюватися виходячи з щомісячних основних та додаткових видів грошового забезпечення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт «л» пункту 1 Порядку № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).
При цьому, спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює обчислення середньоденного розміру грошового забезпечення є Порядок № 260, пунктом 7 розділу І якого, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).
За загальним правилом суд при винесенні рішенні про поновлення особи на роботі (службі) має одночасно прийняти рішення про виплату середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, здійснивши відповідний розрахунок належної до виплати суми.
Відповідно до довідки від 06.04.2021 № 762, виданою військовою частиною НОМЕР_2 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 352,687 грн., а середньомісячне складає 10580,63 грн.
У зв'язку з тим, що військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно, а саме відповідно до наказу № 6 від 06.01.2021 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 06 січня 2021 року, необхідно стягнути середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07.01.2021 по 08.04.2021 (92 дня Х 352,687 грн.) у сумі 32 447,20 грн.
Згідно з пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Зважаючи на зазначене, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи частини НОМЕР_2 та стягнення грошового забезпечення за один місяць у сумі 10 580,63 грн. підлягає негайному виконанню.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Виходячи з встановлених під розгляду цієї справи обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до статті 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 2, 8, 9, 72-77, 139, 242-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; рнокпп: НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.12.2020 в частині звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) у запас за п.п. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Визнати протиправним та скасувати наказ ТВО командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 6 від 06.01.2021 в частині виключення молодшого сержанта ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі Збройних сил України на посаді старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 з 25.12.2020 року.
Зобов'язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, які ОСОБА_1 недоотримала внаслідок незаконного звільнення, в сумі 32 447 (тридцять дві тисячі чотириста сорок сім) гривень 20 (двадцять) копійок.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі Збройних сил України на посаді старшого бойового медика 1 самохідної артилерійської батареї 1 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 з 25.12.2020 року та стягнення з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 10 580 (десять тисяч п'ятсот вісімдесят) гривень 63 (шістдесят три) копійки.
Рішення складено у повному обсязі та підписано 08 квітня 2021 року.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя Л.В. Арестова