06 квітня 2021 рокуСправа № 160/1641/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВерба І.О.
при секретарі судового засідання Шурпіновій К.О.
за участю представників:
позивача відповідача Пархоменко Ю.С. Федущака Н.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
встановив:
І. ПРОЦЕДУРА
1. 03.02.2021 засобами поштового зв'язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про:
- визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11.01.2021 № 0000320710, прийняте посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, яким ОСОБА_1 застосовано суму штрафних санкцій за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів розрахункових операцій у розмірі 55,20 грн;
- визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11.01.2021 № 0000330710, прийняте посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, яким ОСОБА_1 застосовано суму штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у розмірі 17000 грн.
2. У позові позивач заявив клопотання про покладення на відповідача судових витрат на сплату судового збору у розмірі 908 грн та витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн.
3. Ухвалою суду від 08.02.2021 відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні 23.02.2021, від відповідача витребувано докази.
4. 23.02.2021 у судове засідання прибув представник позивача, відповідач не прибув, повістка вручена 16.02.2021, судом оголошено перерву до 04.03.2020.
5. 03.03.2020 відповідач надав відзив.
6. 04.03.2021 у судове засідання прибув представник позивача, надав додаткові докази, відповідач не прибув, повістка вручена 25.02.2021, судом оголошено перерву до 11.03.2020 з метою ознайомлення позивача із відзивом.
7. 11.03.2021 у судове засідання прибув представник позивача, у зв'язку із відсутністю вручення судової повістки відповідачу, розгляд справи відкладено до 06.04.2021.
8. 06.04.2021 у судове засідання прибули представники сторін, які підтримали обрані правові позиції.
ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА
9. У судовому засіданні представник позивача зазначив, що перевірки як такої не було, прийшли перевіряючи, показали наявні документи та склали акт.
10. За адресою АДРЕСА_1 здійснюють діяльність три фізичні особи-підприємця, ФОП ОСОБА_2 , який здійснює продаж алкогольних напоїв за наявною ліцензією, ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 , які надають послуги у сфері харчування, у клієнтів приймається загальне замовлення.
11. На питання суду чиїм працівником є офіціант ОСОБА_4 , який вказаний у гостьовому рахунку, представника позивача зазначив, що вказана особа не працює у Гастро барі, і це є умовним найменуванням зміни, що введено до системи обліку прийняття замовлень.
12. Предмет перевірки згідно наказу, та визначений в акті є відмінними, отже при проведенні перевірки перевіряючи вийшли за межі предмету перевірки, встановлені наказом, крім того, на проведення фактичних перевірок з 18.03.2021 діє мораторій.
13. Перевірка в частині дотримання вимог Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» проведена в період дії мораторію.
14. Законодавством не передбачено проведення контрольної розрахункової операції при проведенні фактичною перевірки з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів.
15. «Термінальний чек» та «гостьовий рахунок» не є розрахунковими документами, не можуть свідчити про продаж позивачем будь яких-товарів. «Гостьовий рахунок» є попереднім замовленням, який може змінюватись в подальшому споживачем.
16. Відповідно до роз'яснень НБУ наданих листом від 28.11.2019 № 57-0007/62068, квитанція платіжного термінала лише підтверджує ініціювання переказу коштів з рахунку держателя електронного платіжного засобу, а не факт продажу товару (отримання послуг), тому квитанція платіжного термінала не є розрахунковим документом.
17. Неіснуюче порушення позивачем вимог закону встановлено у неналежний спосіб.
18. Квитанція платіжного терміналу, надана перевіряючими до акту, не містить переліку нібито придбаних товарів, а гостьовий рахунок не містить посилань що продавець вказаних товарів - саме позивач.
19. Дата та номер акту перевірки не відповідають реквізитам, вказаним в оскаржуваних рішеннях, акт перевірки із такими реквізитами ніколи не вручався позивачу або його довіреній особі.
20. Із посиланням на правові висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 20.01.2020 у справі № 818/998/17, позивач просив позов задовольнити.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
21. Відповідач проти позову заперечив, зазначивши, що у зв'язку з проведенням аналізу інформаційних баз даних була отримана інформація про порушення позивачем законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, а саме реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів, коли не діяли відповідні ліцензії.
22. Перевірка проведена у відповідності до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, із посиланням на правовий висновок Верховного Суду, наведені у постанові від 25.01.2019 у справі № 812/1112/16 зазначив, підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов'язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб'єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред'явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
23. Під час проведення фактичної перевірки встановлені порушення, відповідальність за які передбачена пунктом 1 статті 17 Закону №265/95-ВР, а саме у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; статтею 15 Закону № 481/95-ВР, а саме роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявної ліцензії.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
24. 12.11.2019 ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем, основний вид діяльності 56.10. Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
25. 10.12.2020 ГУ ДПС у Дніпропетровській області, керуючись статтями 19-1, 20, підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 72, на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, пункту 52-2 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, прийнято наказ № 3271-п «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 )», яким вирішено:
- провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , з питань дотримання законодавства у сфері обігу підакцизних товарів;
- перевірку розпочати з 11.12.2020, тривалість не більше 10 діб; період діяльності, який буде перевірятися: згідно статті 102 ПК України.
26. За результатами перевірки 11.12.2020 складено акт фактичної перевірки на бланку № 000334, який зареєстрований ДПС 14.12.2020 за № 0797/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_2 , згідно із яким проведено перевірку господарської одиниці Гастро Бар «Лумбер», що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , суб'єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , згідно із висновками якого встановлено порушення:
- пунктів 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;
- статті 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального».
27. Перевірка проведена в присутності довіреної особи ОСОБА_5 .
28. Пунктами 2.1.1, 2.2.4, 2.2.11.2 акта перевірки встановлено відсутність зареєстрованого РРО, наявність банківського платіжного терміналу S1220350, обрання суб'єктом господарювання спрощеної системи оподаткування, ІІ група платника єдиного податку, ставка податку 20%.
29. Згідно із пунктом 2.2.12 акта перевірки, перевіркою встановлено проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстраторів розрахункових операцій (програмного реєстратора розрахункових операцій/розрахункової книжки) при продажу товарів (наданні послуг):
- бургер «Джек Дениелс» 1 шт. 176 грн, брускета з рібаєм 1 шт. 187 грн, какао с маршмеллоу 55 грн, бренді Saint Remy VSOP 40 мл 134 грн, на загальну суму 552 грн.
30. Пунктом 2.2.20 акта перевірки встановлено:
- проведення розрахункової операції без використання РРО, КОРО та РК та без видачі відповідного розрахункового документа на загальну суму 552 грн;
- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без одержання відповідної ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме: придбано бренді Saint Remy VSOP 40 мл за ціною 134 грн;
- ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, а саме: договір оренди, книга доходів ФОП ОСОБА_1 .
31. До акта перевірки додані:
1) квитанція платіжного терміналу: Приватбанк, Лумбер ГастроБар, АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_6 , оплата, сума 552 грн, термінал S1220350, 30/11/2020 19:12:58, чек № 4739;
2) гостьовий рахунок: ломбер Гастробар, зал 1, стол 1, відкритий 30.11.2020 18:40, замовлення 153067, офіціант ОСОБА_4 ,
- бургер Джек Дениел, кількість 1, 176 грн;
- брускетта з рібаєм та в'яленими томатами, кількість 1, 187 грн;
- какао с маршмеллоу кількість 1, 55 грн;
- бренді Saint Remy VSOP 40 мл, кількість 2, 134 грн,
- разом до сплати 552 грн.
32. Акт підписаний із зауваженнями, суб'єкт господарювання із актом перевірки не погодився.
33. 11.12.2020 головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області Корнієнко Станіславом Валентиновичем складено протоколи про адміністративне правопорушення:
- № 467, яким встановлено при проведенні фактичної перевірки, що ФОП ОСОБА_1 вчинила правопорушення встановленого порядку проведення розрахунків, а саме 30.11.2020 о 18:40 проведено розрахункову операцію без застосування реєстратора розрахункових операцій та без видачі відповідного розрахункового документа встановленої форми, чим порушено пункти 1, 2 статті 3 Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», дата і час вчинення порушення 30.11.2020 о 18:40, відповідальність передбачена частиною 1 статті 155-1 КУпАП;
- № 468, яким встановлено при проведенні фактичної перевірки, що ФОП ОСОБА_1 вчинила правопорушення реалізація товару - алкогольні напої, без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального», дата і час вчинення порушення 30.11.2020 о 18:40, відповідальність передбачена частиною 1 статті 164 КУпАП.
34. Судом встановлено, що ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.02.2021 у справі № 932/915/21 (ЄДОСР № 94620789), направлені матеріали у праві про адміністративне правопорушення (протокол № 467, 468) на адресу суду надійшли як єдина справа, справу про адміністративне правопорушення повернуто до ГУ ДПС у Дніпропетровські області для належного оформлення.
35. Не погодившись із актом перевірки ФОП ОСОБА_1 подано заперечення на акт перевірки, зазначивши, що підприємець не здійснює торгівлю алкогольними, тютюновими та іншими групами товарів підакцизної групи.
36. 05.01.2021 листом за вих. № 60/10-04-36-07-10 контролюючий орган за результати розгляду заперечень на акт фактичної перевірки повідомив про її проведення з дотриманням норм законодавства та правомірність фіксування допущених порушень.
37. 11.01.2021 ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі акту фактичної перевірки від 14.12.2020 за № 0797/04/36/07/10/РРО/ НОМЕР_2 прийняті оскаржувані податкові повідомлення-рішення:
- № 0000320710, яким ОСОБА_1 повідомлено про застосування за порушення пунктів 1, 2 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 № 265/95-ВР на підставі статей 17, 20 вказаного закону штрафних санкцій у розмірі 55,20 грн;
- № 0000330710, яким ОСОБА_1 повідомлено про застосування за порушення статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР та на підставі статті 17 вказаного закону штрафних санкцій у розмірі 17000 грн.
обставини, встановлені на підставі наданих позивачем доказів
38. ОСОБА_2 зареєстрований фізичною особою підприємцем 28.08.2020 та 17.11.2020 отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями реєстраційний номер 04620308202006322, терміном дії з 24.11.2020 до 24.11.2021, адреса місця торгівлі: АДРЕСА_1 , кафе 25 кв.м.
39. Згідно із довідкою АТ КБ «Приватбанк» від 25.02.2021, виданою ОСОБА_2 , про те, що на 30.11.2020 до терміналу № НОМЕР_3 було підключено два мультімерчанта:
- S122035Q зареєстрований за ІПН НОМЕР_2 ОСОБА_1 ;
- НОМЕР_4 зареєстрований за ІПН НОМЕР_5 ОСОБА_3
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
40. Податковий контроль це система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (пункт 61.1 статті 61 ПК України).
41. Відповідно до підпункту 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.
42. Згідно із підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника.
43. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
44. Порядок проведення фактичної перевірки врегульований статтею 80 ПК України.
45. Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1 статті 80 ПК України).
46. Відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- 80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
- 80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- 80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;
- 80.2.4. неподання суб'єктом господарювання в установлений законом строк обов'язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
- 80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального;
- 80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
- 80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
47. Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція (пункт 80.4 статті 80 ПК України).
48. Відповідно до пункту 296.10 статті 296 ПК України реєстратори розрахункових операцій не застосовуються платниками єдиного податку:
- першої групи;
- другої і третьої груп (фізичні особи - підприємці) незалежно від обраного виду діяльності, обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує 1000000 гривень. У разі перевищення в календарному році обсягу доходу понад 1000000 гривень застосування реєстратора розрахункових операцій для такого платника єдиного податку є обов'язковим. Застосування реєстратора розрахункових операцій розпочинається з першого числа першого місяця кварталу, наступного за виникненням такого перевищення, та продовжується у всіх наступних податкових періодах протягом реєстрації суб'єкта господарювання як платника єдиного податку.
49. Пунктом 52-2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України, в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) від 30.03.2020 № 540-IX визначено:
«52-2. Установити мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), крім:
- документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків;
- документальних позапланових перевірок з підстав, визначених підпунктами 78.1.7 та 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу;
- фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині:
-- обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
-- цільового використання пального та спирту етилового платниками податків;
-- обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
-- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених підпунктами 80.2.2, 80.2.3 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 цього Кодексу.».
50. Відповідно до пунктів 1, 3 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 № 265/95-ВР (далі - Закон № 265/95-ВР), суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані:
1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;
2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов'язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
51. Згідно із пунктом 1 частини першої статті 17 Закону № 265/95-ВР, в редакції чинній з 10.12.2020, за порушення вимог цього Закону до суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах:
- у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об'єкті такого суб'єкта господарювання:
-- 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше;
-- 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
52. Відповідно до статті 20 Закону № 265/95-ВР до суб'єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, та/або не надали під час проведення перевірки документи, які підтверджують облік товарів, що знаходяться у місці продажу (господарському об'єкті), за рішенням контролюючих органів застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості таких товарів, які не обліковані у встановленому порядку, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які здійснюють діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).
53. Відповідно до пункту 11 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону № 265/95-ВР, тимчасово, до 1 січня 2021 року, санкції, визначені пунктом 1 статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах: 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 50 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
54. Частиною двадцятою статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР) встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
55. Абазом сьомим частини першої статті 17 Закону № 481/95-ВР встановлено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
- оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
VІ. ОЦІНКА СУДУ
56. Надаючи оцінку доводам сторін щодо наявності підстав для проведення перевірки, суд виходить із того, що фактична перевірка була призначена на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
57. Вказані норми передбачають підстави, за умови яких може бути проведено фактичну перевірку, а саме:
- 80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- 80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
58. Аналізуючи підстави для проведення фактичної перевірки, зазначені у підпунктах 80.2.2 80.2.5, 80.2.6 пункту 80.2 статті 80 ПК України, Верховний Суд у постанові від 04.03.2021 у справі № 803/1171/17 вказав, що при цьому повинні існувати конкретні фактичні обставини та передумови, які дозволяють податковому органу керуватись вказаною правовою нормою при призначенні (проведенні) такої перевірки, а підстави проведення перевірки, зазначені в документах на перевірку, повинні бути очевидними і зрозумілими не лише для контролюючого органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов'язано з реалізацією останнім права на захист своїх інтересів.
59. Суд зазначає, що наказ на проведення перевірки від 10.12.2020 № 3271/п містить лише посилання на вказані норми, та не визначає яка саме наявна або отримана інформація стала підставою для призначення фактичної перевірки. Надані відповідачем матеріали також не підтверджують вказані обставини.
60. Таким чином, наказ на проведення перевірки не містить визначених законом підстав для її проведення.
61. У грудні 2020 року контролюючий орган мав право на проведення фактичних перевірок щодо порушення вимог законодавства в частині обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу алкогольних напоїв, оскільки таки види перевірок не підпадають під дію запровадженого з 18.03.2020 мораторію відповідно до підпункту 52-2 розділу XX «Перехідні положення» ПК України.
62. При цьому, підстави для проведення фактичної перевірки щодо застосування реєстраторів розрахункових операцій були відсутніми, з огляду на встановлення мораторію вищевказаної нормою ПК України.
63. Заперечуючи проти позову відповідач зазначив, що факт проведення контрольної розрахункової операції за датою та часом відображення вказаний у пункті 2.2.12 акту фактичної перевірки, а проведення контрольної розрахункової операції 30.11.2020 здійснено перед початком проведення фактичної перевірки.
64. Пунктом 80.4 статті 80 ПК України передбачено, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
65. Однак, така контрольна розрахункова операція вчинена 30.11.2020, коли як наказ на перевірку прийнято 10.12.2010, а перевірка проведена 11.12.2020, таким чином доводи відповідача про правомірне здійснення контрольної розрахункової операції перед початком проведення перевірки, не відповідають вищевказаній нормі, оскільки право на здійснення такої операції може бути реалізовано за наявності наказу на проведення фактичної перевірки.
66. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено, що проведена 30.11.2020 розрахункова операція є контрольною розрахунковою операцією, проведеною у межах фактичної перевірки, у тому числі перед її початком відповідно до пункту 80.4 статті 80 ПК України.
67. При цьому, матеріалами справи не підтверджено ким саме проведено контрольну розрахункову операцію, у якому порядку контролюючий орган одержав вищевказані документи, надані суду як докази по справі, отже не підтверджено відповідність таких документів критеріям допустимості доказів.
68. Суд зазначає, що відповідно до підпункту 20.1.11 пункту 20.1 статті 20 ПК України товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. Відомості про повернення товару відповідачем не надані.
69. Матеріалами справи підтверджено, що за адресою м. Дніпро, вул. Шевченка, 26 у Гастро барі «Лумбер» здійснюють діяльність три фізичні особи-підприємця, у тому числі ФОП ОСОБА_2 , який здійснює продаю алкогольних напоїв за наявною ліцензією, а також ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 .
70. Наданий гостьовий рахунок від 30.11.2020 18:40 та квитанція платіжного терміналу від 30.11.2020 19:12 кореспондуються між собою тільки датою та сумою (522 грн).
71. Таким чином, із урахуванням вищевикладеного, у сукупності неможливо здійснити беззаперечний висновок про те, отримавши оплату у розмірі 522 грн згідно із квитанцією платіжного терміналу ФОП ОСОБА_1 отримала також платіж за реалізований алкогольний напій - бренді Saint Remy VSOP 40 мл, кількість 2, за ціною 134 грн.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
72. З системного аналізу матеріалів справи суд дійшов висновку про протиправність застосування до позивача штрафів оскаржуваними рішеннями, що є підставою для задоволення позовних вимог із присудженням на користь позивача понесених витрат на сплату судового збору у розмірі 908 грн, який сплачено згідно із квитанцією № 0.0.1989294538.1 від 22.01.2021.
73. Клопотання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу не розглянуто під час вирішення спору по суті, оскільки представником позивача заявлено клопотання в порядку частини сьомої статті 139 КАС України, відповідно до якого докази таких витрат надаватимуться протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду.
74. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
вирішив:
1. Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ; АДРЕСА_2 ) до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ ВП 44118658; вул. Сімферопольська, 17-А, м. Дніпро, 49005) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 11.01.2021 № 0000320710, № 0000330710, прийняті Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області
3. Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області судові витрати на сплату судового збору у розмірі 908 грн.
4. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.
5. Повне рішення складено 08.04.2021.
Суддя І.О. Верба