Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
м. Харків
26 березня 2021 року № 520/11402/2020
Харківський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Мельникова Р.В.,
за участю секретаря судового засідання - Легостаєвої К.І.,
представника позивача - Мякоти Т.М.,
представника відповідача - Коротуна О.О.,
представника відповідача - Литвина С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківдорбуд" про визнання протиправним та скасування висновку,
Старовірівська сільська рада Нововодолазького району Харківської області звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати складений Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України висновок від 28 липня 2020 року про результати моніторингу закупівлі послуг з "Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області, код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь/ під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-с.
В обґрунтування позову представником позивача вказано, що відповідачем було прийнято протиправний висновок від 28 липня 2020 про результати моніторингу закупівлі послуг з «Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-с, чим порушено права позивача. Так, представником позивача вказано на обставини того, що здійснення спірної закупівлі із застосуванням відкритих торгів порушень норм чинного законодавства допущено не було, а отже зазначений висновок є протиправним. Тим більше, представником позивача вказано, що зміст спірного висновку полягає в тому щоб усунути виявлені порушення, встановлені відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.
Також, разом із позовом позивачем до суду подано клопотання про поновлення строку на звернення до адміністративного суду, в якому останній просить суд визнати поважними причини пропуску строку для звернення до суду та поновити строк звернення до суду з даним позовом.
В обґрунтування поданого клопотання вказано, що оскаржуваний висновок був оприлюднений 28.07.2020 року, а тендерним комітетом позивача 30.07.2020 року були оприлюднені пояснення щодо закупівлі «Поточний ремонт дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-21-003004 (протокол №105-30/07 від 30.07.2020 року. Із посиланням на приписи Закону України "Про публічні закупівлі" представником позивача вказано, що станом на 25.08.2020 року відповідач по справі не оприлюднив в електронній системі інформації про підтвердження чи не підтвердження прийняття пояснень щодо встановлених порушень та визнання усунення замовником порушень. Відтак, як зазначено представником позивача, до отримання 18.08.2020 року листа відповідача від 17.08.2020 року №20-31-24/4398 у позивача були відсутні підстави для звернення до суду.
Ухвалою суду від 09.09.2020 року прийнято адміністративний позов до розгляду, відкрито провадження у справі за вищевказаним позовом та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні.
Представник відповідача у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на помилкових висновках позивача. При цьому, представником відповідача вказано, що за результатами контрольного заходу було складено та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 № 31-41/213, яким встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів зазначеної процедури закупівлі не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням, допущеним позивачем, який у даному випадку є замовником, пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, представником відповідача вказано, що моніторингом питання відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що визначені позивачем кваліфікаційні критерії в пункті 5 розділу 3 тендерної документації та в пункті 1 Додатку 1 до тендерної документації не відповідають вимогам пункту 1 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: позивач вимагає від учасників наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) зазначені критерії повинні мати назву: “наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій” та “наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)”, що є порушенням позивачем п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Водночас, моніторингом зазначеного питання встановлено, що визначений позивачем кваліфікаційний критерій в пункті 5 розділу 3 тендерної документації та в пункті 4 Додатку 1 до тендерної документації не відповідає вимогам п.4 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник на підтвердження наявності фінансової спроможності необхідно подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків у декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків (у разі відкриття рахунків у декількох банках) про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. В той час, як згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) зазначений критерій підтверджується фінансовою звітністю. Вказане є порушення позивачем п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Одночасно, представником відповідача вказано, що під час моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ “Харківдорбуд” не відповідає вимогам тендерної документації, в тому числі в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ “Харківдорбуд” надано договір про надання послуг механізмів від 24.04.2020 року №24-04/20, п.3.1 якого визначено, що сума оплати за роботу Техніки визначається на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі наданих послуг, виходячи з вартості за надання послуг, визначеної у Додатках до Договору, які є його невід'ємною частиною. Однак, додатки до вищезазначеного договору щодо вартості послуг у складі тендерної пропозиції не надані. Водночас, надано договір про надання послуг механізмів від 01.04.2019 №01/04-19п, п.1.3 якого зазначено, що послуги механізмами будуть надаватися в смт. Покотилівка, що не має відношення до предмету закупівлі. Вказане, на переконання відповідача свідчить на користь того, що тендерною пропозицією не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально технічної бази, що не відповідає пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Представником відповідача наголошено на обставинах того, що відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі», проте в порушення зазначеної норми позивач не відхилив пропозицію учасника ТОВ “Харківдорбуд”, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 07.07.2020 №180. Відтак, оскаржуваний позивачем висновок є таким, що складений відповідно до норм чинного законодавства, підписаний та опублікований за результатами моніторингу зазначеної закупівлі.
Представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.
Представники відповідача в судове засідання прибули, проти заявленого позову заперечували з підстав, викладених у письмовому відзиві на позов.
Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином.
Суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, встановив наступне.
Старовірівською сільською радою 21.05.2020 року під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-c у інформаційно-телекомунікаційній системі “Ргоzorrо” розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з «Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) та тендерна документація з цієї процедури закупівлі очікуваною вартістю 428200,00 грн., процедура закупівлі - відкриті торги.
Рішенням тендерного комітету Старовірівської сільської ради від 02 червня 2020 року протоколом № 55-02/06/ затверджено зміни до тендерної документації послуг з «Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) та оприлюднена в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Разом зі змінами до тендерної документації були оприлюднені перелік змін, що вносяться.
Як встановлено судом, відкриті торги за процедурою вказаної закупівлі та розкриття тендерної пропозиції відбулися 23.06.2020 року.
Під час розгляду справи встановлено, що за результатами розгляду тендерних пропозицій, допущених до аукціону, постановлено рішення у формі протоколу, згідно з яким визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, визначені статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, Товариство з обмеженою відповідальністю “Харківдорбуд”, цінова пропозиція 428200,00 грн.
У позовній заяві позивачем вказано, що 23.06.2020 року було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
В подальшому, як вказано позивачем у позовній заяві, 07 липня 2020 року між Старовірівською сільською радою, в якості замовника, та ТОВ “Харківдорбуд” було укладено договір підряду № 180, який розміщено в електронній системі закупівель.
Судом встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби було видано наказ № 143 "Про початок моніторингу закупівель", яким наказано визначено розпочати моніторинг закупівель за об'єктом № UА-2020-05-21-003004-с закупівлі послуг з «Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області) (код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).
При цьому, в якості підстави проведення ревізійного заходу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Під час розгляду справи встановлено, що за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті «Рrоzоrrо» висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року № 31-41/213, відповідно до якого встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст. 21, п.2.ч.2 ст.22, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Відповідач, з огляду на встановлені під час проведення моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, дійшов висновку про наявність підстав для зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення, зокрема, вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним та таким, що не відповідає вимогам законодавства, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку поданому до суду клопотанню про поновлення строку на звернення до адміністративного суду, суд вважає за необхідне вказати наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно із ч.2 ст.122 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Як встановлено під час розгляду справи, позивач порушення своїх прав пов'язує із прийняттям відповідачем оскаржуваного висновку.
Приписами п.10 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Під час розгляду справи встановлено, що зверненню позивача до суду з даним позовом передували обставини направлення на адресу відповідача пояснень стосовно відповідної закупівлі, про результати розгляду яких стало відомо позивачу з листа від 17.08.2020 року №20-31-24/4398, який отримано 18.08.2020 року.
До суду із даним позовом позивач звернувся 27.08.2020 року, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а отже позивачем не пропущено строк на звернення до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.
Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Під час розгляду справи встановлено, що на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби №143 від 16.07.2020 було розпочато моніторинг процедури закупівлі № UА-2020-05-21-003004-с послуг з «Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області, код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь».
Як встановлено судом, за результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті «Рrоzоrrо» висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року №31-41/213, яким встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст. 21, п.2.ч.2 ст.22, абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 зазначеного Закону України “Про публічні закупівлі”.
Стосовно виявленого під час проведення відповідачем моніторингу закупівлі порушення позивачем п. 8 ч.2 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі” щодо того, що оголошення про проведення відкритих торгів зазначеної процедури закупівлі не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, суд зазначає наступне.
Згідно із приписами п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Приписами п. 31 ч. 1 ст. 21 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Пунктом 8 ч.2 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Водночас, згідно з ч.1 та п.13 ч.2 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.
Відтак, враховуючи вищевикладені норми, суд зазначає, що останніми визначено обов'язок замовника опубліковувати інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися та бути складені тендерні пропозиції як у оголошенні, так і у тендерній пропозиції відповідно.
Як встановлено судом з наявних в матеріалах справи доказів, п. 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу І «Загальні положення», зазначена інформація про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції: під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, проте з наявної в матеріалах справи роздруківки оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-05-21-003004-с вбачається відсутність інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції.
Відтак, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позивачем у оголошенні не зазначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Доказів протилежного до суду не надано.
При цьому, суд вважає необґрунтованими доводи представника позивача стосовно того, що відповідна інформація про мову була зазначена в тендерній документації відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки оприлюднення інформації про мову в тендерній документації не є альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинно містити оголошення про проведення процедури закупівлі з огляду на обставини того, що це різні документи і вимоги до змісту цих документів регламентовані різними нормами законодавства.
Таким чином, суд вважає, що під час розгляду справи не спростовано обставин допущення позивачем порушень вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Стосовно виявленого під час проведення моніторингу закупівлі порушення позивачем п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” суд зазначає наступне.
В п. 4 Додатку 1 до тендерної документації, яка є невід'ємною частиною тендерної документації, зміст вимог ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі” викладений в наступній редакції “Замовник вимагає від учасників наявність обладнання та матеріально-технічної бази та наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом України “Про публічні закупівлі” у редакції від 19.04.2020 року зазначені критерії повинні мати назву: “наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій” та “наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)”. Зазначене є порушенням позивачем пункту 2 частини другої статті 22 зазначеного Закону України “Про публічні закупівлі”.
Відтак, суд приходить до висновку, що додаток до тендерної документації, який є його невід'ємною частиною складений не у відповідності до вимог Закону України “Про публічні закупівлі”.
Згідно із ч.2 ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Таким чином, у разі встановлення позивачем декількох кваліфікаційних критеріїв, їх зміст повинен відповідати вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”. Згідно відомостей, які містяться в п. 5 розділу З тендерної документації, учасники в складі тендерної пропозиції подають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації).
Додатком 1 передбачено, «для документального підтвердження інформації про відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати наступні документи: довідку учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.
Як встановлено судом, позивачем в порушення п.2 ч.2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено кваліфікаційний критерій в пункті 5 розділу 3 тендерної документації та в пункті 4 Додатку 1 до тендерної документації наступним чином: учаснику на підтвердження наявності фінансової спроможності необхідно подати оригінал довідки або довідок (у разі відкриття рахунків у декількох банках) з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків (у разі відкриття рахунків у декількох банках) про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, оскільки вимогами пункту 4 частини другої статті 16 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що зазначений критерій підтверджується фінансовою звітністю.
Стосовно виявленого під час моніторингу закупівлі порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації, а саме те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ “Харківдорбуд” не відповідає вимогам тендерної документації, в тому числі в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям, суд зазначає наступне.
Під час розгляду справи з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що пунктом 5 розділу 3 тендерної документації та пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації позивач встановив, що для документального підтвердження наявність у учасника орендованого або залученого автотранспорту може бути підтверджена оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) оренди або оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) про надання послуг з транспортування (вказані договори повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції) та копіями свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного засобу (транспортних засобів) та/або механізму (механізмів).
За результатами моніторингу відповідачем було встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Харківдорбуд» надано договір про надання послуг механізмів від 24.04.2020 №24-04/20, пунктом 3.1 якого визначено, що сума оплати за роботу техніки визначається на підставі підписаних сторонами актів приймання-передачі наданих послуг, виходячи з вартості за надання послуг, визначеної у додатках до договору, які є його невід'ємною частиною, проте додатки до вищезазначеного договору щодо вартості послуг у складі тендерної пропозиції не надані.
Таким чином, оскільки відповідно до п. 3.1 акти приймання-передачі наданих послуг є невід'ємною частиною договору про надання послуг механізмів від 24.04.2020 №24-04/20, їх відсутність свідчить про не надання даного договору учасником в цілому.
Про те, що ненадання невід'ємних частин договору фактично являється не наданням самого договору, як про те свідчать положення п. 4 ст. 208 Цивільного кодексу України.
Зі змісту наданих представником позивача пояснень судом встановлено, що останнім в обґрунтування власної правової позиції вказано, що пунктом 1 Додатку 1 до тендерної документації вимога про надання учасником доказів вартості за надання послуг, згідно з укладеними договорами оренди чи транспортування не передбачена, а отже відповідачем безпідставно вказано на наявність порушення ТОВ «Харківдорбуд», вимог тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене та з огляду на обставини справи, суд приходить до висновку про те, що договором про надання послуг механізмів передбачено, що вартість за надання послуг, визначається у Додатках до договору та зазначені додатки, які є його невід'ємною частиною, а також враховуючи, що додатки не були надані ТОВ “Харківдорбуд”, суд приходить до висновку про підтвердження під час розгляду справи обставин допущення позивачем зазначеного порушення.
Стосовно питання не підтвердження учасником визначених позивачем кваліфікаційних критеріїв в частині наявності договору про надання послуг механізмів від 01.04.2019 №01/04-19п, пунктом 1.3 якого зазначено, що послуги механізмами будуть надаватися в смт. Покотилівка, що не має відношення до предмету закупівлі судом встановлено, що згідно з вимогами Додатку 1 до тендерної документації для документального підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасники в складі тендерної пропозиції надають за підписом керівника та/або головного бухгалтера довідку у довільній формі про знаходження основних засобів на балансі підприємства.
Для документального підтвердження наявності у учасника орендованого або залученого автотранспорту може бути підтверджена оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) оренди або оригіналом (оригіналами) чи копією (копіями) договору (договорів) про надання послуг з транспортування (вказані договори повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції) та копіями свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного засобу (транспортних засобів) та/або механізму (механізмів).
Після дослідження змісту наданого ТОВ «Харківдорбуд» договору від 01 квітня 2019 року № 01/04-19 встановлено, що залучена учасником техніка, надана останньому для виконання робіт, що не є предметом закупівлі. При цьому, відповідно до п. 1.3 дана техніка надавалася учаснику для виконання робіт у смт Покотилівка, а отже зазначеним договором учасником не підтверджено право на використання машин та механізмів на вулиці Молодіжна с. Палатки, Нововодолазького району, Харківської області для здійснення робіт, що є предметом закупівлі.
Відтак, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що тендерною пропозицією не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально технічної бази, що не відповідає пункту 5 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.
Суд зазначає, що приписами абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що позивач відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Як встановлено під час розгляду справи, позивач в супереч положенням вищевказаної статті не відхилив пропозицію учасника - переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та допустив до аукціону.
Водночас, під час розгляду справи з наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що на виконання оскаржуваного у даній справі висновку позивачем на адресу ТОВ "Харківдорбуд" було направлено лист від 03.08.2020 року №1231, яким просив договір підряду №180 від 07.07.2020 рок на виконання послуги з «Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області» (код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь) щодо тендерної закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-21-003004-с, розірвати з 04.08.2020 року на виконання висновку Державної аудиторської служби України Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.07.2020 року щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного визначення ТОВ "Харківдорбуд" переможцем цієї процедури закупівлі та укладення з ним договору.
Крім того, позивачем на адресу відповідача було направлено пояснення з метою повідомлення проте, що тендерний комітет вирішив скасувати закупівлю, яка була предметом моніторингу.
З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що фактично позивачем визнано виявлені відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі порушення.
Стосовно посилання представника позивача на обставини неправомірності зобов'язання щодо здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов'язань по договору про закупівлю відповідно до вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України суд зазначає наступне.
Можливість усунення виявлених порушень встановлених у висновки прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Суд зазначає, що зобов'язальний характер вимоги стосовно усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Таким чином, суб'єкт владних повноважень зобов'язаний зазначити у висновку конкретні заходи, які необхідно вжити для усунення виявлених порушень.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.
Під час розгляду справи судом зі змісту спірного у даній справі висновку встановлено, що останній містить зобов'язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.
При цьому, суд вважає за необхідне вказати, що положеннями ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Підставою встановлення недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.
Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то шляхом усунення порушень у даному випадку є припинення зобов'язань по договору про закупівлю.
Відтак, враховуючи вищевикладене та обставини справи, суд приходить до висновку про те, що відсутні підстави для визнання протиправним та скасування складеного Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України висновку від 28 липня 2020 року про результати моніторингу закупівлі послуг з "Поточного ремонту дороги під'їзд до кладовища по вулиці Перемоги с. Старовірівка, Нововодолазького району Харківської області, код за ДК 021:2015 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» під унікальним номером UА-2020-05-21-003004-с.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області.
Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову Старовірівської сільської ради Нововодолазького району Харківської області (вул. Центральна, буд. 60, с. Старовірівка, Нововодолазький р-н, Харківська обл., 63250) до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківдорбуд" (вул. Новгородська, буд. 3, м. Харків, 61145) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно - телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Повний текст рішення виготовлено 05 квітня 2021 року.
Суддя Мельников Р.В.