Справа № 420/12936/20
26 березня 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді Бойко О.Я.,
за участі:
секретаря судового засідання Белінського Г.В.,
представника позивача Гершман Л.В,
представника відповідача Аланадренка А.В,
представника третьої особи Васильєв П.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом за позовом Управління Дорожнього господарства Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю “Миколаївбудцентр” про визнання протиправним та скасування висновку від 13.11.2020 р. про результати моніторингу закупівлі UA -2020-07-09-002983-b, вирішив адміністративний позов задовольнити.
І. Суть спору
До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося Управління Дорожнього господарства Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю “Миколаївбудцентр”, в якому просило:
-визнати протиправним та скасувати висновок від 13.11.2020 року Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-09-002983-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.
ІІ. Аргументи сторін.
(а) Позиція позивача
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.
09.07.2020 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-09-002983-b ) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги.
Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси».
11.08.2020 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ «СК АВТОСТРОЙ», ТОВ “Миколаївбудцентр” допущені до аукціону.
17.08.2020 р. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ “Миколаївбудцентр” з ціною , що становить 8705574,00 грн. з ПДВ та опубліковано повідомлення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.
28.08.2020 р. між позивачем та третьою особою укладено договір № 46 про закупівлю послуг за державні кошти , за умовами якого ТОВ “Миколаївбудцентр” бере на себе зобов'язання у 2020 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги, зазначені п. 1.2 Договору, а позивач прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.
Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги.
Зобов'язання за договором виконанні у повному обсязі, про що оприлюднено Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-07-09-002983-b.
Відповідно до Наказу заступника Голови Держаудитслужби від 23.10.2020 р. №298 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до доданого переліку.
Зокрема розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-09-002983-b.
Підстава здійснення моніторингу:
-інформація, отримання від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
13.11.2020 р. відповідач за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, 8822000 UAН, 50230000-6, ДК021, 1, послуга (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-09-002983-b) складено висновок, згідно з яким встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», порушення ч.4 ст.41 Закону та п.2 ч.1 ст.43 Закону.
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
Позивач вважає висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 13.11.2020 р. протиправним та таким, що належить до скасування.
(б) Позиція відповідача
21.12.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити.
За результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок UA-2020-07-09-002983-b від 13.11.2020 р.
Проведеним моніторингом встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення ч.4 ст.41 Закону та п.2 ч.1 ст.43 Закону. За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ “Миколаївбудцентр” та ТОВ «СК Автострой», своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення-порушень не встановлено
Під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2020-07-09-002983-b Держаудитслужба виявила порушення з боку позивача положень ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягає в тому, що в опублікованому оголошенні про проведення відкритих торгів немає інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
(в) Відповідь на відзив
02.02.2021 р. від представника позивача надійшла відповідь на відзив в якій він зазначив, що жодної невідповідності між тендерною пропозицією переможця та умовами укладеного і виконаного договору про закупівлі - немає.
ІІІ. Процедура та рух справи
27.11.2020 р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами загального позовного провадження та призначив судове засідання на 16.12.2020 р.
28.01.2021 р. суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, продовжив підготовче провадження до 90 днів.
16.03.2021 р. суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання закрив підготовче провадження та призначив судове засідання для розгляду справи по суті 26.03.2021 р.
ІV. Обставини справи, встановлені судом, та докази на їх підтвердження
09.07.2020 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-09-002983-b) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги.
Позивач оприлюднив тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» з наступними додатками:
-перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
-перелік документів , які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
-технічна специфікація;
-тендерна форма «Пропозиція»;
-рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;
-рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
-проект договору про закупівлю послуг.
11.08.2020 р. відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ «СК АВТОСТРОЙ», ТОВ “Миколаївбудцентр” допущені до аукціону.
17.08.2020 р. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ “Миколаївбудцентр” з ціною , що становить 8705574,00 грн. з ПДВ та опубліковано повідомлення про намір укласти з переможцем договір про закупівлю.
28.08.2020 р. між позивачем та третьою особою укладено договір № 46 про закупівлю послуг за державні кошти , за умовами якого ТОВ “Миколаївбудцентр” бере на себе зобов'язання у 2020 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги, зазначені п. 1.2 Договору, а позивач прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.
Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК:021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги.
Площа, що підлягає поточному ремонту, складає - 10200 м2.
Місце надання послуг: м. Одеса, вулично - дорожня мережа.
Ціна цього договору становить 8 705 574,00 гривень з ПДВ.
Зобов'язання за договором виконанні у повному обсязі, про що оприлюднено Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-07-09-002983-b.
Відповідно до Наказу заступника Голови Держаудитслужби від 23.10.2020 р. №298 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до доданого переліку.
Зокрема розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-07-09-002983-b.
Підстава здійснення моніторингу:
-інформація, отримання від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу оспорюваної процедури закупівлі було складено висновок UA-2020-07-09-002983-b від 13.11.2020 р. в, якому зазначено, що проведеним моніторингом встановлено порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення ч.4 ст.41 Закону та п.2 ч.1 ст.43 Закону. За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ “Миколаївбудцентр” та ТОВ «СК Автострой», своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення-порушень не встановлено (а.с.59-62).
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
V. Джерела права та висновки суду
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На Держаудитслужбу покладено обов'язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб'єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України та її підрозділи, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 25.12.2015 року № 922-VIII “Про публічні закупівлі” (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №922), Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (із змінами доповненнями) (далі також - Закон №2939), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі також - Положення №43).
Згідно з ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з п. 9 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Згідно з ст. 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII містить порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, а саме:
моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю);
рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання;
у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
4
Відповідно до пунктів 5 та 7 частини першої статті 1 Закону про закупівлі веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн- сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Пунктом 1 частини першої статті 10 Закону про закупівлі визначено, що інформацію про закупівлю,. зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом.
На теперішній час функціонал електронних майданчиків не дозволяє в повному обсязі оприлюднити всю необхідну інформацію, що вимагається відповідно до пункту 8 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Крім того, виходячи зі змісту пункту 21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, який визначає вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків, оператор може надавати послуги, зокрема замовникам, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом про закупівлі.
Проте, технічна можливість оприлюднення в електронній системи закупівель інформації про мову (мови), якою (якими) повинні бути підготовлені тендерні пропозиції в оголошенні про закупівлю відсутня, з моменту введення в дію нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (В редакції Закону від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ з 19.04.2020) та до теперішнього часу, з причин, які не залежать від замовника та повинні бути усунені уповноваженими на це органами.
Самостійне зазначення Замовником інформації про мову в інших полях оголошення, які для цього не призначені (наприклад, в поле щодо предмету закупівлі чи поле щодо умов оплати по договору тощо) не передбачено нормами діючого законодавства, призвело б до безпідставного ускладнення та заплутування змісту оголошення та порушувало б такий принцип публічних закупівель, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Суд встановив, що на момент публікації оголошення у процедурі UА-2020-07-09-002983-b у Замовника була відсутня технічна можливість зазначення в оголошенні про закупівлю інформації про мову (мови), якою (якими) повинні бути підготовлені тендерні пропозиції.
Крім того, інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути підготовлені тендерні пропозиції розміщено Замовником у тендерній документації та при підготовці тендерних пропозицій не створюється жодних перешкод для участі в процедурах публічних закупівель будь-яким учасникам.
Відповідно до п. 7 Загальних положень Тендерної документації «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції», визначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються Замовником, викладаються українською мовою. Всі документи, що готуються учасником безпосередньо до участі у процедурі закупівель викладаються українською мовою. При цьому, технічна документація та інші документи, що мають відношення до тендерної пропозиції й підготовлені учасником в процесі проведення ним фінансово-господарської діяльності, можуть бути викладені українською або російською мовами. Якщо Учасник торгів не є резидентом України, він може подавати свою тендерну пропозицію іншою мовою та надати переклад українською мовою. Переклад тендерної пропозиції на українську мову повинен бути належним чином посвідчений (засвідчений) відповідно до чинного законодавства України. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.
Щодо порушення частини четвертої статті 41 Закону та пункту 2 частини першої статті 43 Закону, зокрема умови договору про закупівлю не відповідають тендерній пропозиції переможця суд зазначає наступне.
Довідка ТОВ «Миколаївбудцентр» від 31.07.2020 № 5 «Технічна специфікація (технічне завдання)», що складена на підставі технічного завдання у складі Тендерної документації, містить послуги з улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) у кількості 10200 м2, тобто повністю відповідає Технічному завданню у складі Тендерної документації. Копії Технічного завдання у складі тендерної документації, довідки ТОВ «Миколаївбудцентр» від 31.07.2020 № 5 «Технічна специфікація (технічне завдання)», що оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу - у Додатку 10.
Відповідно до вимог п.2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю послуг з поточного ремонту Переможець торгів зобов'язаний протягом десяти днів з дати визначення його переможцем торгів повинен надати через особистий кабінет електронного майданчика в Системі «Рrozorro» наступні документи: скановані копії проекту договору з зазначенням ціни визначеної за результатами проведеного аукціону та Договірну ціну у форматі, який наведений у додатку С ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 «Правил визначення вартості будівництва».
Крім того, вищезазначеним пунктом Тендерної документації передбачено, що Замовник залишає за собою право на перевірку усіх розрахунків договірної ціни, які є її складовими та визначені ДСТУ, розрахованих в програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» АВК-5, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі вартісних показників при визначенні вартості об'єкта та передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін, а саме:
Локальний кошторис Форма № 1 (додаток А ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013);
Відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма № 1 а (додаток Д ДСТУ Б Д. 1.1-
1-2013);
Розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів;
Загально-виробничі та адміністративні витрати на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період;
Розрахунок прибутку;
Розрахунки інших витрат.
Проведеною перевіркою усіх розрахунків договірної ціни, які є її складовими та визначені ДСТУ, розрахованих в програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» АВК-5 фахівцями Управління дорожнього господарства Одеської міської ради встановлено повну відповідність пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр» вимогам Технічного завдання наведеного у складі Тендерної документації Копії Договірної ціни та розрахунки договірної ціни.
Отже, послуга, закупівлю якої прагнув здійснити Замовник, передбачала необхідність улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей.
Ця умова також знайшла своє відображення, як у договорі про закупівлю за державні кошти від 28.08.2020 №46, що оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу, так і в документах про виконання зобов'язань за договором.
Предметом даної закупівлю є послуги з «поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси».
Поняття «вулично-дорожня мережа» визначено Законом України «Про благоустрій населених пунктів». Це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.
Згідно з п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки відносяться до об'єктів благоустрою населених пунктів.
У відповідності до п. 1.1., 1.2. ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи» при визначенні вартості ремонту об'єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів, обов'язковим є застосування ресурсних елементних кошторисних норм (РЕКНр), передбачених ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012.
Пункт 3.3. ДСТУ передбачає, що РЕКНр розроблено в складі 20 збірників, перелік яких наведено в додатку А. Збірники сформовано за конструктивними елементами будівель і споруд та за видами ремонтно-будівельних робіт.
Зокрема, ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно- будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18)» застосовується при визначенні вартості ремонтно- будівельних робіт об'єктів благоустрою.
Так, пунктом 6 Технічного завдання Замовника передбачено «улаштування покриттів товщиною 5 см зз гарячих асфальтобетонних сумішей (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) у кількості 10200 м2.
Учасником торгів ТОВ «Миколаївбудцентр» при розрахунку тендерної пропозиції, що у подальшому стало підставою (обгрунтуванням) розрахунку Договірної ціни (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу), застосовано відповідно до ДСТУ Б Д.2.4-18:2014 «Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Благоустрій (Збірник 18)» норми Групи 43- «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей» РН18-43-1, РН18- 43-2, які в повній мірі відповідають Технічному завданню Замовника, в тому числі в частині дотримання товщини шару, технології та застосованих ресурсів (матеріали, машини, механізми),
а саме:
Зазначена Група 43 містить 2 ресурсні елементні кошторисні норми:
1) РН 18-43-1- «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см»,
2) РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми РН 18-43-1.
Позивач вказав на ту обставину, що прямої розцінки з улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см в Групі 43 немає.
Отже, тільки шляхом комбінації 2-ох даних норм з відповідними числовими параметрами до норми РН18-43-2 розраховується необхідна товщина покриття, яке необхідно улаштувати.
Числові параметри до витрат ресурсів обґрунтовуються Технічною частиною до застосування РЕКНр.
Так, в підтвердження зазначеного, Учасником торгів ТОВ «Миколаївбудцентр» при складанні пропозиції за п.6 Технічного завдання Замовника «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 5 см» використана комбінація зазначених вище норм РН18-43-1- «Улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей товщиною 4 см» та РН18-43-2 - на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми РН 18-43-1 з числовим коефіцієнтом 2, що в повній мірі дозволило розрахувати нормативну потребу у трудових та матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання п.6 Технічного завдання Замовника.
За результатами проведеного електронного аукціону пропозиція ТОВ «Миколаївбудцентр» визнано найбільш вигідною, що у подальшому у вигляді розрахунку Договірної ціни оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу.
Інформація щодо комбінації застосованих ресурсних елементних кошторисних норм РНІ 8- 43-1 та -РНІ8-43-2 (з числовим коефіцієнтом 2), а також примітки Учасника торгів («додавати до 5 см») знайшла своє відображення у Дефектному акті, що є невід'ємним Додатком до договору (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу).
Так, у п. 6 Дефектного акту зазначено: улаштування покриттів товщиною 4 см. із гарячих асфальтобетонних сумішей на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій в кількості 10200 м., що відповідає РНІ 8-43-1.
Крім того, у п. 7 дефектного акту зазначено: на кожні 0,5 см. зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1, додавати до 5 см. на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій] в кількості 10200 м2, що відповідає РН18-43-2.
Разом комбінація застосованих розцінок забезпечує найбільш обґрунтований розрахунок вартості улаштування покриттів товщиною 5 см із гарячих асфальтобетонних сумішей (на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій) у кількості 10200 м2, як то і було передбачено технічним завданням Тендерної документації та тендерною пропозицією ТОВ «Миколаївбудцентр».
Щодо відсутності в Дефектному акті щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші 15 (ЩМАС-15) у кількості 1 276,02 тон, яка зазначена у Технічному завданні Тендерної документації та Тендерній пропозиції ТОВ «Миколаївбудцентр», позивач пояснив наступне.
Витрати матеріалу (ресурсу), а саме, щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші 15 (ЩМАС-15), відповідно до нормативної бази, а також з урахуванням особливостей АВК-5, можуть бути розраховані як всередині ресурсної елементної кошторисної норми, або виділено в самостійну позицію.
Проте, у Дефектному акті, форма якого встановлено Додатком Р до «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Б.Д, 1.1-1:2013, визначаються фізичні об'єми робіт та умови їх виконання, а тому обов'язкове окреме зазначення ресурсу (ЩМАС-15) - не передбачено.
Таким чином, жодної невідповідності між тендерною пропозицією переможця та умовами укладеного і виконаного в повному обсязі договору про закупівлю - немає.
Роботи підрядником виконані із застосуванням саме щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші 15.
Підтвердженням виконання підрядником ТОВ «Миколаївбудцентр» улаштування покриття саме товщиною 5 см із застосуванням гарячої асфальтобетонної суміші ЩМАС-15 акт приймання виконаних будівельних робіт №1/46 за жовтень 2020 року на суму 8 705 574,00 грн. з ПДВ за типовою формою КБ-2в підписаний відповідальними особами двох сторін: Замовником - Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та Підрядником - ТОВ «Миколаївбудцентр», а також підписана сторонами довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2020 року на суму 8 705 574,00 грн. з ПДВ за типовою формою КБ-3.
З огляду на вищевикладене суд зазначає, що твердження відповідача, що умови укладеного з Учасником договору про закупівлю, який став переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Миколаївбудцентр», не відповідають вимогам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, спростовуються.
Крім того, згідно з п. 1 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018 №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення ( пункт 3 цього розділу).
Суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Оскаржуваний висновок відповідача від 13.11.2020 року обґрунтований тим, що за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції. Крім того встановлено, що ч.6 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо надання документів, які підтверджують відповідність його пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема інформацію щодо обсягу робіт згідно з технічної специфікацією (технічним завданням) до тендерної документації, відповідно до додатку 3 тендерної документації.
Суд зазначає, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, зобов'язання позивача полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", що не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Зазначивши у висновку про необхідність "оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Про такі обставини, що в електронній системі є поля, в які є можливість внести вищезазначену інформацію (а саме умови надання забезпечення тендерних пропозицій), зокрема в полі “Примітки”, або про необхідність оприлюднити таку інформацію в окремому файлі, зазначено лише у відзиві на позов, проте у висновку про такий спосіб усунення порушення не зазначено.
Крім того, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Суд зазначає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення, що відповідає висновку КАС Верховного суду, викладеному у постанові від 10.12.2019 року по справі №160/9513/1.
Таким чином, суд робить висновок, про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості з урахуванням вимог, визначених ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 2. ст. 2 КАС України, а тому, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, висновок відповідача UA-2020-07-09-002983-b є протиправним та належить до скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, суд робить висновок, що позовні вимоги обґрунтовані та належать до задоволення.
VI. Розподіл судових витрат
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивач до суду надав платіжні доручення №43143 від 20.11.2020 р. про сплату судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2102,00 грн.
У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2,77,139, 244-246 КАС України, суд -
1.Адміністративний позов задовольнити.
2.Визнати протиправним та скасувати висновок від 13.11.2020 року Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-09-002983-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві),00 грн.
Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо розглянуто справу в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ “Перехідні положення” КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Позивач: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, адреса: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.22, ЄДРПОУ 26506412.
Відповідач: Державна аудиторська служба, адреса: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд.4, код ЄДРПОУ 40165856.
Третя особа: ТОВ «Миколаївбудцентр», адреса: 54018, м. Миколаїв, вул. Космонавтів, буд.61-В, офіс 2, код ЄДРПОУ 40984166.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 05 квітня 2021 р.
Суддя О.Я. Бойко