ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
10 березня 2021 року м. Київ № 640/24438/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Гарника К.Ю., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
ОСОБА_1
до Київської міської прокуратури,
Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора,
Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за участю представників учасників справи:
позивача - ОСОБА_1
від відповідача 1 - Горелик Р.М.
від відповідача 2 - не з'явився
від відповідача 3 - Бублієва Д.О.
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач), адреса: АДРЕСА_1 до Київської міської прокуратури (далі по тексту - відповідач 1), адреса: 03150, місто Київ, вулиця Предславинська, будинок 45/9, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 2), адреса: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач 3), адреса: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва №1863к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв'язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання публічного обвинувачення в суді Київської міської прокуратури або іншій рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі (до зміни - Прокуратура міста Києва) з 11 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури України;
- визнати протиправним та скасувати рішення №287 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», прийняте Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур;
- зобов'язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора України, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- стягнути з Київської міської прокуратури (до зміни - Прокуратура міста Києва) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по день винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач послалась на те, що вона працювала в органах прокуратури з січня 2008 року по вересень 2020 року на різних посадах.
Наказом прокурора міста Києва №1669к від 27 липня 2018 року призначена на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення у регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва.
15 жовтня 2019 року, у зв'язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено порядок роботи кадрових комісій, а наказами №78 та №80 від 07 лютого 2020 року створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
20 лютого 2020 року комісією було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та включено позивача до 2ї групи.
03 березня 2020 року, як вказує позивач, нею складено перший іспит на знання та вміння у застосуванні закону на 85 балів із 100 можливих, того ж дня ввечері було складено другий іспит на загальні здібності і навички на 92 бали, при наявності 93 балів допустимих, у зв'язку з чим іспит складено не було.
04 березня 2020 року позивачем подано заяву щодо повторного складення іспиту на загальні здібності і навички та з проханням надати можливість повторного призначення нового часу проходження етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Також, позивач вказує, що нею було зазначено у заяві, що однією з причин неуспішного проходження атестації та складання іспиту на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки є погане самопочуття на фоні стресової ситуації, внаслідок якого вона вимушена була звернутись до лікаря та пройти курс лікування.
Листом від 25 травня 2020 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що відповідно до протоколу засідання комісії від 09 квітня 2020 року №5 позивачу відмовлено у призначенні нового дня для повторного складання іспиту на загальні здібності та навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.
01 липня 2020 року позивач направила на адресу Офісу Генерального прокурора запит про надання інформації про хід та результати проведення атестації, а також у документальному виді - результати тестування із відомостями про запитання та відповіді, надані нею під час іспиту у формі тесту на загальні здібності та навички, у відповідь на яку листом від 08 липня 2020 року Офіс Генерального прокурора позивача повідомлено про те, що до Офісу Генерального прокурора запитувана нею інформація не передавалась.
У зв'язку з чим 14 липня 2020 року позивач звернулась до Офісу Генерального прокурора з заявою щодо повторного проходження атестації у зв'язку з відсутністю у документальному виразі результатів іспиту на загальні здібності та навички, а також з інших підстав. Проте, листом від 22 липня 2020 року позивача повідомлено, що Генеральний прокурор не наділений повноваженнями щодо скасування рішень кадрових комісій.
Наказом прокурора міста Києва №1863к від 09 вересня 2020 року позивача звільнено з займаною неї посади у зв'язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.
Позивач не погоджується з рішенням кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №287 про неуспішне проходження атестації та з наказом про її звільнення з посади, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню з огляду на таке.
На переконання позивача, дії Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур є неправомірними, оскільки процес призначення членів комісії відбувався з грубим порушенням вимог законодавства.
Також, позивач зазначає й про те, що протоколі комісії №5 від 09 квітня 2020 року зазначено загальну оцінку заявам прокурорів, які звертались щодо повторного проходження тестування без конкретизації по кожному конкретному випадку та без врахування всіх обставин справи, які викладені в заяві конкретного прокурора.
Крім того, позивач послалась й на те, що у вказаному протоколі №5 відсутні й інші відомості, які, на переконання позивач, мають бути обов'язково зазначені в ньому.
У позовній заяві позивач також послалась на те, що членами комісії не надано оцінки та не враховано обставини щодо стану здоров'я, зокрема, не враховано той факт, що стан поганого самопочуття виник внаслідок стресової ситуації після складання першого іспиту на звання та вміння у застосуванні закону, у зв'язку з чим позивач не мала можливості завчасно попередити про це кадрову комісію.
Позивач вважає необгрунтованим й протокол засідання комісії від 30 квітня 2020 року, складений за результатами розгляду заяви про повторне проходження атестації від 24 квітня 2020 року.
Позивач у своїй позовній заяві наголошує на тому, що під час проведення іспиту комп'ютерна техніка та програмне забезпечення повільно працювали, інформація на наступне питання завантажувалась із затримання, незалежно від того, як швидко надавалась відповідь на запитання, а внаслідок технічних збоїв час початку іспиту 03 березня 2020 року було затримано більше ніж на 2 години.
Також, у позовній заяві позивач вказує на те, що в період з 02 по 03 березня 2020 року неуспішно складено іспит 407 прокурорами, серед яких чимала кількість прокурорів, які набрали 92 бали та звертались до членів комісії з відповідними заявами та на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс - Україна», яке обрано для забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування, листом від 02 березня 2020 року повідомило Офіс Генерального прокурора про наявність технічних збоїв, які виникли 02 березня 2020 року, що призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення.
В свою чергу, позивач наголошує, що у листі від 27 квітня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс - Україна» повідомило Офіс Генерального прокурора про те, що до послуг з тестування на загальні здібності та навички прокурорів з 02 березня 2020 року по 05 березня 2020 року, не включалось забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп'ютерів, на яких виконувався тест, що, на думку позивача, свідчить про неможливість перевірити правильність та об'єктивність наданих відповідей за результатами тестування.
Більш того, позивач також посилається на те, що відсутність у документальному вигляді результатів іспиту та наявність технічних збоїв під час складання іспиту зумовили ще одне її звернення з заявою про повторне проходження атестації, яка була проігнорована Офісом Генерального прокурора та на яку було надано листом від 22 липня 2020 року формальну відповідь.
Щодо протиправності наказу прокурора міста Києва №1863к від 09 вересня 2020 року позивач зазначила, ознак ліквідації або реорганізації прокуратури міста Києва, скорочення кількості прокурорів в управлінні та відділі, якому вона обіймала посаду, не встановлено, а тому посилання в самому наказі на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, сама форма та зміст наказу суперечать фактичним обставинам справи та не відповідають вимогам закону.
Вказані вище обставини стали підставою для звернення позивача до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача 1 послався на те, що листом Офісу Генерального прокурора від 14 квітня 2020 року було направлено у тому числі рішення другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв'язку з чим відповідачем 1 прийнято наказ №1863к від 09 вересня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади.
Також, представник відповідача 1 послався на те, що станом на 09 вересня 2020 року в газеті «Голос України» оприлюднено наказ Генерального прокурора №414 від 08 вересня 2020 року про початок роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року, юридична особа «Прокуратура міста Києва» перейменована в «Київську міську прокуратуру» без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб, штатна чисельність посад апарату прокуратури становила 350,5 штатних одиниць, з них 273 посади прокурорів.
З урахуванням наказу Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року №45ш наказом Генерального прокурора №46ш від 08 вересня 2020 року, який набрав чинності 11 вересня 2020 року, затверджена структура та штатна чисельність апарату Київської міської прокуратури, якою в структурі апарату з 11 вересня 2020 року встановлено 338 штатних одиниць, з них 238 посад прокурорів. Тобто, як стверджує представник відповідача 1, відбулось фактичне скорочення кількості прокурорів апарату прокуратури.
На вказані посади, як зазначено у відзиві на позовну заяву, були переведені виключно ті прокурори, які успішно пройшли атестацію, а враховуючи, що позивач не пройшла її, підстав для її переведення не було.
На підставі викладеного, представник відповідача 1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Не погоджуючись з доводами, викладеними у відзиві на позовну заяву, позивач у відповіді на відзив на позовну заяву відповідача 1 послалась на аналогічні обставини тим, що викладені у позовній заяві.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача 3 у відзиві на позовну заяву послався на те, що другою кадровою комісією, керуючись положеннями Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення від 09 квітня 2020 року №287 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Оскільки позивач неуспішно пройшла атестацію відповідачем 1 прийнято наказ про її звільнення з посади.
Представник відповідача 3 також зазначив, що мала достатньо часу на здійснення підготовки до атестації та мала реальну можливість ознайомитись з тестовими питання, які були оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.
Крім того, у відзиві на позовну заяву представник відповідача 3 також послався на те, що твердження позивача в частині того, що тестування на загальні здібності та навички не має жодного відношення щодо встановлення професійної компетентності прокурора є не обгрунтованим, оскільки такі якості безпосереднім чином відносять до предмету атестації.
Більш того, представник відповідача 3 наголосив на тому, що позивач успішно пройшла перший етап атестації, а тому її було допущено до наступного етапу, на кому вона набрала 92 бали, при прохідному - 93, у зв'язку з чим її не було допущено до третього етапу атестації, що зафіксовано у рішення другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №287.
В подальшому, другою кадровою комісією було розглянуто заяви прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у тому числі й заяву позивача, за результатом розгляду яких комісія не знайшла підстав для їх задоволення.
Також, представник відповідача 3 зазначив, що ОСОБА_1 була ознайомлена з результатами тестування 03 березня 2020 року, про що поставила власноручно свій підпис у відповідній відомості, будь-яких зауважень від неї не надходило.
Крім того, у відзиві на позовну заяву зазначено, що з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка б могла вплинути на результати тестування на загальні здібності.
З огляду на вищевикладене, представник відповідача 3 просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Не погоджуючись з доводами представника відповідача 3, викладеними у відзиві на позовну заяву, позивачем надано суду відповідь на відзив на позовну заяву, в якій остання послалась на те, що перелік питань для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону були опубліковані на сайті Офісу Генерального прокурора 21 лютого 2020 року ввечері, загальна кількість питань склала 6607.
Також, позивач послалась на те, що на її переконання, жодне завдання під час складання іспиту на абстрактно-логічне мислення не є предметом з'ясування загального рівня здібностей та компетентності прокурора під час виконання посадових обов'язків, а також вміння застосовувати вказані знання на практиці.
Всі інші обставини, на які позивач послалась у відповіді на відзив, є аналогічними тим, що були нею викладені у позовній заяві.
Також позивачем надано суду додаткові письмові пояснення щодо заявлених нею позовних вимог, в яких остання детально надала пояснення щодо структури заробітної плати, а також просила прийняти до уваги доводи, викладені у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву.
Від відповідача 2 відзиву на позовну заяву не надходило з невідомих суду причин.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 жовтня 2020 року позовна заява ОСОБА_1 залишена без руху та останній наданий строк для усунення виявлених судом недоліків.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2021 року вирішено здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні.
В судовому засіданні 10 березня 2021 року позивач підтримала заявлені нею позовні вимоги та просила їх задовольнити, надавши суду аналогічні пояснення тим, що викладені у позовній заяві та додаткових письмових поясненнях до неї. Представники відповідачів 1 та 3 позовні вимоги не визнали та просили у їх задоволенні відмовити, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву. Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився з невідомих суду причин.
Заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів 1 та 3, дослідивши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з такого.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з січня 2008 року працювала в органах прокуратури України.
27 липня 2019 наказом прокурора міста Києва №1669к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення у регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
15 жовтня 2019 року позивач звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.2, арк. 83).
Відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, позивач була включена до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до групи 2 та до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (Т.2, арк. 87-92).
03 березня 2020 року ОСОБА_1 з'явилась за адресою проведення анонімного тестування в рамках проходження атестації та складала іспити відповідно до затвердженого графіку.
Суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо того, що позивач станом на 03 березня 2020 року не визнавала повноважень членів комісії або зверталась до уповноважених осіб з приводу відсутності в останніх компетенції на проведення атестації щодо неї, що, відповідно, свідчить про той факт, що станом на день проходження атестації позивач не мала жодних претензій до членів другої кадрової комісії, вважала її склад правомочним, а тому самостійно погодилась на проведення атестації саме цим складом комісії.
Більш того, з матеріалів справи вбачається, що позивач успішно пройшла перший етап атестації, набравши необхідну кількість балів, у зв'язку з чим, була допущена до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки (Т.2, арк. 116-125).
Суд зазначає, що прохідний бал на другому етапі атестації для допуску до етапу атестації - проведення співбесіди, встановлений не менше ніж 93 бали.
За результатами проходження другого етапу атестації, позивач набрала 92 бали, що зафіксовано у відомості про результати тестування (Т.2, арк. 95-96), у якій міститься особистий підпис ОСОБА_1 та відсутні будь-які зауваження щодо проходження цього етапу від останньої у графі «примітки».
Так, у рішенні Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» № 287 від 09 квітня 2020 року (Т.2, арк. 172) зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу I, пунктом 6 розділу ІII Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу забезпечення обвинувачення у регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та вважається такою, що неуспішно пройшла атестацію.
09 вересня 2020 року наказом прокурора міста Києва №1863к позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.
Не погоджуючись з вищевказаними рішенням кадрової комісії №287 від 09 квітня 2020 року та наказом №1863к від 09 вересня 2020 року, позивач звернулась до адміністративного суду з відповідною позовною заявою про їх скасування та поновлення на посаді/рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (тут і далі в редакції чинної на момент виникнення правовідносин, далі - Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України № 113-IX від 19 вересня 2019 року) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України № 113-IX від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі по тексту - Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
У пункті 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пунктів 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Наведене в сукупності свідчить, що процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок № 221).
Згідно пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Пунктом 16 розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Приписами пункту 17 цього ж розділу визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Суд зазначає, що станом на час розгляду справи Закон України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.
Як вже було зазначено судом та вбачається з матеріалів справи, що 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім'я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У вказаній заяві позивачем було зазначено, що вона підтверджує, погоджується та усвідомлює, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.
Також, у вказаній заяві позивач зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується.
Позивачем в позовній заяві також зазначено, що процес призначення членів другої кадрової комісії відбувся з грубим порушенням вимог законодавства, натомість, позивачем не надано належних та допустимих доказів, а судом не встановлено, що остання оскаржувала наказ про створення цієї комісії, з огляду на що ці твердження позивача є безпідставними та такими, що не можуть бути покладені в основу даного рішення по суті.
Суд вважає за необхідне також ще раз зазначити, що Закон України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ станом на час виникнення та вирішення спірних правовідносин є чинним, позивач особисто висловила свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначила у заяві про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15 жовтня 2019 року, у зв'язку з чим доводи позивача про те, що підготовка 6000 питань з 21 лютого 2020 року по 03 березня 2020 року не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації, суд вважає необґрунтованими, оскільки підготовка до тестування у відповідності до положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів.
До того ж питання правильності формулювань 6000 питань тестування, правильність формулювань відповідей на них, обґрунтованості встановлення достатності часу для проведення тестування, відповідності використаного комп'ютерного обладнання та програмного забезпечення меті такого тестування не є предметом розгляду у даній справі.
Щодо проведення процедури атестації, суд зазначає наступне.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку № 221.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно до приписів розділу ІІІ вказаного Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
В даному випадку, як було встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не спростовується позивачем, що прохідний бал на даному етапі атестації встановлений - 93, а позивач за результатом тестування набрала 92 бали.
У матеріалах справи наявна відомість про результати тестування, яка була підписана позивачем без жодних зауважень.
Згідно пункту 1 та пункту 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Суд зазначає, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що вона зверталась до Комісії з відповідними зауваженнями або скаргами на погане самопочуття під час проходження нею тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. А наявність в матеріалах справи листків непрацездатності та факту звернення позивача за медичною допомогою 04 березня 2020 року, тобто, на наступний день після проходження атестації, не свідчить про погіршення стану її здоров'я 03 березня 2020 року під час проходження другого етапу атестації.
З огляду на викладене, суд критично ставиться до тверджень позивача щодо протиправності прийнятого Другою кадровою комісією рішення № 287 про неуспішне проходження прокурором атестації від 09 квітня 2020 року, оскільки, як було встановлено судом в ході розгляду справи, під час проведення атестації кадровою комісією було дотримано її процедуру, а позивачем, в свою чергу, не висловлювалось будь-яких зауважень або заперечень з приводу як самої процедури проведення атестації, так і з приводу компетентності членів комісії.
Водночас суд зазначає, що відповідно до Розділу II Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивача на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.
Щодо технічних збоїв під час проходження позивачем анонімного тестування, суд зазначає, що відповідно до наявної в матеріалах справи копії листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс - Україна» від 27 квітня 2020 року №270420-1, товариство зазначило, що надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 02 по 05 березня 2020 року, 02 березня 2020 року під час тестування була зафіксована технічна несправність, в наступні дні жодних технічних проблем, які б могли вплинути на результати учасників тестування зафіксовано не було.
З приводу необ'єктивного розгляду заяв про повторне проходження атестації, з якими позивач зверталась після 03 березня 2020 року та безпідставного, невмотивованого рішення про відмову у задоволенні цих заяв, суд виходить з того, що матеріалами справи підтверджено розгляд вказаних заяв позивача, обговорення членами комісії доречності допуску позивача до повторного тестування та прийняття вмотивованого рішення про відмову у їх задоволенні, оскільки, окрім того, що позивач погано себе почувала під час тестування, остання жодним чином не обгрунтовує ці заяви. При цьому, суд ще раз наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази погіршення стану здоров'я позивача саме 03 березня 2020 року під час тестування, як і відсутні відомості щодо того, що позивач повідомила членів комісії про це саме в день тестування, а тому, суд погоджується з позицією відповідача 3 в частині правомірності рішень кадрової комісії про відмову у допуску до повторного проходження атестації.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №1863к від 09 вересня 2020 року, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 15 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно частини 3 статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Законом № 113-IX внесено зміни до частини 3 статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".
Таким чином, з 25 вересня 2019 року (дата набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) частина 3 статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".
З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ, а й іншим законом.
У даному випадку таким законом є Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.
Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання ним чинності.
Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд дійшов висновку, що наказ прокурора міста Києва №1863к від 09 вересня 2020 року виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та зобов'яззання призначити новий час повторного проходження атестації похідними, у зв'язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.
Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем не підтверджено достатніми та належними доказами факту порушення її прав в межах спірних правовідносин, в той час як відповідачами доведено правомірність своїх дій під час прийняття оскаржуваних рішення та наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, у суду відсутні правові підстави для задоволення адміністративного позову.
Зважаючи, що у задоволенні позову позивача, відмовлено та позивач була звільнена від сплати судового збору, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
На підставі вище викладеного, керуючись статтями 72-77, 139, 241-245, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
Рішення набирає законної сили згідно статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя К.Ю. Гарник
Повний текст рішення суду виготовлений 26 березня 2021 року.