22 березня 2021 року справа №200/7446/20-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., секретаря судового засідання Тішевського В.В., представника позивача Сологуба С.А., представників відповідача Дубаневича О.З., Діманової Т.А., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національного агентства з питань запобігання корупції на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 р. (у повному обсязі складено 27 листопада 2020 року у м. Слов'янськ Донецької області) у справі № 200/7446/20-а (головуючий І інстанції суддя Христофоров А.Б.) за позовом ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - відповідач), в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 07 квітня 2020 року № 317-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції;
- поновити позивача на попередній роботі - аналогічній за обсягом та переліком функціональних завдань та обов'язків на день ухвалення судом рішення на посаді керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції з 07 квітня 2020 року;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 з урахуванням п. 10, з 07 квітня 2020 року по день фактичного поновлення на роботі (т. 1 а.с. 1-20).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Національного агентства з питань запобігання корупції від 07 квітня 2020 року № 317-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення 07 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя у зв'язку зі скороченням посади.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції з 08 квітня 2020 року.
Стягнуто з Національного агентства з питань запобігання корупції на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 квітня 2020 року по 25 листопада 2020 року в сумі - 327 953 (триста двадцять сім тисяч дев'ятсот п'ятдесят три) грн. 40 коп., з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Належним способом виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції з 08 квітня 2020 року є видання на підставі цього рішення суду посадовою особою Національного агентства з питань запобігання корупції наказу про поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції з 08 квітня 2020 року (т. 2 а.с. 178-184).
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивача наказом Національного агентства від 07.04.2020 року № 317-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 » 07.04.2020 року звільнено з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства у зв'язку із скороченням посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Враховуючи зміни, внесені до ст. 87 Закону № 889, законодавець закріпив саме право, а не обов'язок керівника державної служби запропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду в тому самому органі (за наявності).
Відповідач зауважує, що у вказаному випадку скористався наданим йому Законом № 889 правом та запропонував ОСОБА_1 вакантну посаду державної служби, від якої останній відмовився. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 87 Закону позивачу було нараховано розрахункові кошти у загальному розмірі 118 094, 44 грн., проти виплати яких він не заперечує.
Таким чином вважає, що при звільненні з позивачем відповідно до вимог законодавства проведено повний розрахунок та видано трудову книжку.
Тобто, приймаючи рішення про звільнення позивача у зв'язку з упорядкуванням структури державного органу, внаслідок чого посада, яку обіймав позивач, зазнала скорочення, Національне агентство діяло виключно в межах Закону № 889.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
В частині відмови у задоволенні позовних рішення суду не було оскаржено.
Представники відповідачів доводи апеляційної скарги підтримали.
Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував.
Сторони надали відповідні пояснення.
Частиною 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 14.08.2018 року № 649-к/тр «Про переведення ОСОБА_1 », позивача ОСОБА_1 переведено з посади керівника відділу розвитку та планування персоналу Управління персоналом, за згодою сторін на посаду керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя, з 14 серпня 2018 року (т. 1 а.с. 26).
Згідно із пп. 4 п. 2 наказу Національного агентства з питань запобігання корупції від 28 лютого 2020 року № 74/20 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції» ліквідовано в структурі Національного агентства з питань запобігання корупції, зокрема, Департамент перевірки декларацій та моніторингу способу життя. Цим наказом, зокрема, затверджено структуру Національного агентства з питань запобігання корупції зі штатною чисельністю 354 особи (п. 5). Установлено, що структура Національного агентства з питань запобігання корупції вводиться в дію одночасно із введенням в дію штатного розпису Національного агентства з питань запобігання корупції (п. 6). Запропоновано підготувати проект штатного розпису та подати його на затвердження Голові Національного агентства з питань запобігання корупції до 04 березня 2020 року (т. 1 а.с. 70-72).
Структура Національного агентства з питань запобігання корупції складає за штатною чисельністю 354 особи, затверджена відповідно до вищевказаного наказу (т. 1 а.с. 73-75).
Листом від 02 березня 2020 року № 100-18/7327/20 відповідач з посиланням на приписи п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», повідомив позивача ОСОБА_1 про те, що відповідно до наказу Національного агентства з питань запобігання корупції від 28.02.2020 року № 74/20 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції» ліквідується Департамент перевірки декларацій та моніторингу способу життя. Таким чином, посада, яку обіймає позивач, підлягає скороченню. У зв'язку із зазначеним попереджено позивача про наступне звільнення (т. 1 а.с. 141).
Протокол № 4 про доведення інформації (документів) до відома державного службовця Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2020 року, свідчить, що вищевказаний лист від 02 березня 2020 року № 100-18/7327/20 був також надісланий позивачу за допомогою засобу телекомунікаційного зв'язку мобільним додатком Viber (т. 1 а.с. 144-145).
Відповідачем листом від 06 квітня 2020 року № 100-18/12497/20 повідомлено позивача ОСОБА_1 про те, що наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 06.03.2020 року № 85/20 «Про затвердження та введення в дію штатного розпису Національного агентства з питань запобігання корупції» затверджено штатний розпис Національного агентства на 2020 рік.
Позивачу відповідно до абзацу першого частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» запропоновано посаду провідного спеціаліста відділу обробки звернень (колл-центру).
Вказано, що у разі згоди із зазначеною пропозицією слід подати до Управління персоналом заяву про переведення.
Як вбачається із наведеного листа, графа «Погоджуюсь із пропозицією і даю згоду на переведення. Один примірник листа отримав (-ла)» - не заповнена.
В графі «Відмовляюсь від пропозиції. Один примірник листа отримав (-ла)» - здійснений запис: «06.04.2020 року» проставлений підпис « ОСОБА_1 ». Також вчинений запис: «У зв'язку із тим, що мені не повідомлено обсяг обов'язків та розмір оплати праці - відмовляюсь від пропозиції» (т. 1 а.с. 143).
06 квітня 2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою і просив призначити його на посаду керівника відділу інформаційно-роз'яснювальної роботи Юридичного управління з 06 квітня 2020 року (т. 1 а.с. 29).
Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 07 квітня 2020 року № 317-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 », з посиланням на пункт 2 частини 1 ст. 7 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 1 частини 1 та частини 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу», наказано:
1. Звільнити 07 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя - у зв'язку зі скороченням посади.
Підстава: наказ Національного агентства з питань запобігання корупції від 28.02.2020 року № 74/20 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції», наказ Національного агентства з питань запобігання корупції від 06.03.2020 року № 85/20 «Про затвердження та введення в дію штатного розпису Національного агентства з питань запобігання корупції», попередження про наступне звільнення від 02 березня 2020 року № 100-18/7327/20, Протокол № 4 про доведення інформації (документів) до відома державного службовця Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 березня 2020 року (т. 1 а.с. 27).
10 квітня 2020 року за № 100/18/13275/20 відповідачем позивачу, за наслідками розгляду його запиту на публічну інформацію від 06 квітня 2020 року щодо надання довідки про перелік вакантних посад Національного агентства станом на 06 квітня 2020 року, надана запитувана інформація, а саме: перелік вакантних посад Національного агентства з питань запобігання корупції станом на 06 квітня 2020 року (т. 1 а.с. 32-38).
21 квітня 2020 року за № 100-18/14454/20 відповідачем позивачу була надана відповідь на його заяву від 06 квітня 2020 року про призначення на посаду керівника відділу інформаційно-роз'яснювальної роботи Юридичного управління, в якій зазначено про те, що посада, яку обіймав позивач, скорочена відповідно до наказу Національного агентства від 28.02.2020 року № 74/20 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції», яким було ліквідовано Департамент перевірки декларацій та моніторингу способу життя. А також те, що переведення державного службовця за його заявою на вакантну посаду є правом, а не обов'язком суб'єкта призначення (т.1 а.с. 30-31).
Спірним у даній справі є правомірність дій відповідача щодо прийняття наказу від 07 квітня 2020 року № 317-к/тр «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції.
При вирішенні справи суд виходить з наступного.
Відносини щодо проходження громадянами державної служби, звільнення з державної служби врегульовано Законом України "Про державну службу" від 10.10.2015 № 889-VIII (з наступними змінами та доповненнями в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
За змістом частини 3 статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Пунктом 1 та пунктом 1-1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є:
- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Правила ч. 4 статті 87 Закону № 889-VIII окреслюють, що у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.
Процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч. 1 цієї статті визначається законодавством про працю.
За унормуванням пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, яка регулює питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
За приписами ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» суб'єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Суб'єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов'язку суб'єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Правовою підставою звільнення позивача згідно з оскарженим наказом відповідача № 317-к/тр від 07 квітня 2020 року став пункт 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" (зі змінами згідно із Законом України від 19.09.2019 року № 117-IX, який набрав чинності з 25.09.2019 року), за яким підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Зі змісту наказу вбачається, що звільнення зумовлене скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису державного органу.
Так, наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 28 лютого 2020 року № 74/20 «Про упорядкування структури Національного агентства з питань запобігання корупції» ліквідовано в структурі Національного агентства з питань запобігання корупції, зокрема, Департамент перевірки декларацій та моніторингу способу життя, та наказано затвердити структуру Національного агентства з питань запобігання корупції зі штатною чисельністю 354 особи (п. 5). Установлено, що структура Національного агентства з питань запобігання корупції, затверджена пунктом 5 цього наказу, вводиться в дію одночасно із введенням в дію штатного розпису Національного агентства з питань запобігання корупції (п. 6).
За змістом п. 3 вказаного наказу у структурі Національного агентства утворено Управління проведення обов'язкових повних перевірок до складу якого входить: перший та другий відділи, Управління проведення повних перевірок, до складу якого входить: перший та другий відділи, а також Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя, до складу якого входить: відділ контролю за своєчасністю подання декларацій, відділ моніторингу способу життя та відділ проведення спеціальних перевірок.
Як вбачається із Структури Національного агентства з питань запобігання корупції зі штатною чисельністю 354 особи, затвердженою відповідно до вищевказаного наказу, у своєму складі вона містить, зокрема: Управління проведення обов'язкових повних перевірок, до складу якого входять перший та другий відділи; Управління проведення повних перевірок до складу якого входять перший та другий відділи, та Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя, яке у своєму складі містить відділ контролю за своєчасністю подання декларацій, відділ моніторингу способу життя, та відділ проведення спеціальних перевірок (т. 1 а.с. 73-75).
Наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 06.03.2020 року № 85/20 був затверджений та введений в дію з 11 березня 2020 року штатний розпис Національного агентства з питань запобігання корупції на 2020 рік.
Таким чином, з урахуванням встановлених обставин, підтверджується скорочення посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя, яку обіймав позивач, у розумінні пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу".
За правилами статті 49-2 КЗпП України, яка визначає порядок вивільнення працівників, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, працівник на власний розсуд звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
З позовної заяви вбачається, що позивачем заява про переведення у зв'язку із змінами структури та штатного розпису не подавалась, оскільки йому не було запропоновано рівнозначної вакантної посади, роботи.
Суд відзначає, що абзацом першим частини першої статті 22 Закону України "Про державну службу" занотовано: з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов'язки, проводиться конкурс на зайняття посади державної служби відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Отже, за загальним правилом добір на посади державної служби має проводитися за конкурсом.
Частиною п'ятою статті 22 Закону України "Про державну службу" передбачалось, що в разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб'єкта призначення може здійснюватися без обов'язкового проведення конкурсу.
Судом не встановлено ліквідації чи реорганізації Національного агентства з питань запобігання корупції, та про такі обставини відповідачем не повідомлялось.
Відповідно до статті 41 Закону України "Про державну службу" державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб'єкта призначення (пункт 1); на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець (пункт 2).
Рівнозначною посадою є посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу (п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону № 889).
Стаття 42 КЗпП України визначає, що роботодавцем має бути враховано переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.
При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до ст. 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув'язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Таким чином, при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 23 вересня 2020 року у справі № 820/6846/16, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, 01 липня 2020 року у справі № 620/2711/19.
Під час розгляду цієї справи відповідачем не надано суду доказів та не зазначено про те, у який спосіб досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності державних службовців під час вирішення питання про переведення їх до новостворених Управлінь, зокрема до утворених замість ліквідованого Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя, і чи взагалі досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності позивача.
При цьому суд зазначає, що доводи про дискреційність повноважень особи, наділеної повноваженнями призначати на державну службу в Національному агентстві з питань запобігання корупції, звільняти з державної служби у випадку ліквідації посади державної служби та призначати на новостворені посади шляхом переведення без вивчення питання про професійну підготовку та професійну компетентність кожного державного службовця, є помилковими.
У такому випадку дискреція керівника державної служби чи суб'єкта призначення полягає у вирішенні питання про призначення державного службовця на посаду державної служби в новоствореному підрозділі, який найкраще підходить для вирішення завдань державної служби за відповідною посадою, з урахуванням встановлених професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця. Дотримання такої процедури є обов'язковою і не може залежати від дискреційних повноважень посадової особи.
Такий правовий висновок узгоджується з положеннями Закону України "Про державну службу", за змістом яких: державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави (абзац перший частини першої статті 1); професійна компетентність - здатність особи в межах визначених за посадою повноважень застосовувати спеціальні знання, уміння та навички, виявляти відповідні моральні та ділові якості для належного виконання встановлених завдань і обов'язків, навчання, професійного та особистісного розвитку (пункт 5 частини першої статті 2); державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: професіоналізму - компетентне, об'єктивне і неупереджене виконання посадових обов'язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень; ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів (пункти 3, 5, 6, 7, 9 статті 4).
Отже, рішення керівника державної служби чи суб'єкта призначення в разі обрання способу призначення державного службовця на посаду не за конкурсом, може бути прийняте виключно в разі встановлення/перевірки професійної підготовки та професійної компетентності кожного державного службовця.
Судами обох інстанцій було встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази проведення дослідження професійної підготовки та професійної компетентності позивача, яка дозволила б вирішити питання щодо переведення його на рівнозначну посаду у новоствореному Управлінні, чи таку, якій позивач відповідає за своїми професійними підготовкою та компетентністю.
При цьому відсутність окремої процедури вирішення наведеного питання не може бути підставою для прийняття рішення керівником державної служби чи суб'єктом призначення без наведення обґрунтування, на власний розсуд. Навпаки, призначення за процедурою переведення має здійснюватися максимально прозоро з дотриманням однакових для всіх вимог з метою призначення на посаду державної служби особи, яка найкраще здатна забезпечити виконання відповідних функцій за посадою.
З огляду на те, що відповідачем не встановлювались професійна підготовка та професійна компетентність позивача в порівнянні з іншими державними службовцями, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості звільнення позивача.
Наведене також дає підстави дійти висновку, що Національним агентством з питань запобігання корупції реалізовано повноваження щодо звільнення позивача не з метою, з якою таке повноваження надане, оскільки взагалі не досліджувалось питання професійної підготовки та професійної компетентності для з'ясування наявності підстав для переведення з метою забезпечення якнайкращого виконання завдань і функцій держави у відповідній галузі, чи можливого пропонування нижчої посади саме за результатами встановлення, визначених статтею 41 Закону України "Про державну службу" якостей державного службовця.
Європейським Судом з прав людини у рішенні у справі "Суомінен проти Фінляндії" від 01.07.2003 вказано, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
При цьому суд наголошує, що рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на об'єктивній оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Характер дій/бездіяльність відповідача у даному випадку не відповідають критеріям чіткості та зрозумілості, породжують неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість встановлення мотивів такого рішення суб'єкта при прийнятті спірного у цій справі акту.
При вирішені цього спору суд керується ч. 2 ст. 2 КАС України в силу якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, критерій "прийняття рішень, вчинення (не вчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" - за змістом випливає з принципу законності, що закріплений у ч. 2 ст. 19 Конституції України: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України"
"На підставі" означає, що суб'єкт владних повноважень:
- має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України;
- зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
Критерій "прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії" - відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі.
Встановлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову.
За правилами частини другої статті 2 КАС України суб'єкти владних повноважень повинні ухвалювати рішення з урахуванням принципу пропорційності, за яким має бути дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Звільнення позивача зумовлене скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису державного органу та створення нових підрозділів в органі.
Доказів скорочення штатної чисельності НАЗК суду не надано, більш того, аналіз змісту штатного розпису від 28.01.2020 та від 28.02.2020 свідчить, про те, що штатна чисельність працівників Управлінь, яким фактично були передані функції ліквідованого Департаменту, керівником одного з відділів якого працював позивач, збільшилася з 58 осіб до 66 осіб.
Перелік вакантних посад НАЗК станом на 06 квітня 2020 року також свідчить про те, що у новоутворених, на заміну Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя, - Управлінні проведення обов'язкових повних перевірок, Управлінні проведення повних перевірок, та Управлінні проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя, передбачені такі вакантні посади як, зокрема: керівник відділу; заступник керівника відділу; провідний спеціаліст (зокрема у відділах контролю за своєчасністю подання декларацій; моніторингу способу життя; проведення спеціальних перевірок) (т. 1 а.с. 33-38).
Разом з тим, не є спірною обставиною у справі, що 06 квітня 2020 року, відповідачем позивачеві було запропоновано посаду провідного спеціаліста відділу обробки звернень (колл-центру) Управління внутрішнього контролю.
При цьому відповідачем суду не надано жодних доказів чи будь-яких обґрунтувань того, чим керувався відповідач приймаючи рішення про надання позивачеві пропозиції обійняти саме означену посаду, за наявності вакантних посад в Управліннях, яким були передані функції ліквідованого Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя, та без встановлення професійної підготовки та професійної компетентності позивача, відповідності його посаді в порівнянні з іншими державними службовцями.
В матеріалах справи відсутні докази того, що позивачу було запропоновано переведення на іншу рівнозначну посаду, що належить до однієї групи оплати праці.
Означене у сукупності свідчить про те, що звільнення позивача відбулось без дотримання вищевказаних принципу пропорційності та законності рішень суб'єкта владних повноважень.
З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, з огляду на що правомірно підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Національного агентства з питань запобігання корупції від 07 квітня 2020 № 317-к/тр "Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення 07 квітня 2020 року ОСОБА_1 з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя у зв'язку із скороченням посади.
У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За пунктом 1 оскаржуваного наказу від 07 квітня 2020 №317-к/тр позивача звільнено з посади керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя 07 квітня 2020 року, отже позивач підлягає поновленню на цій посаді з 08 квітня 2020 року, тобто з дня наступного за днем звільнення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що належним способом виконання рішення в цій частині є поновлення позивача на посаді керівника відділу аналітичної та роз'яснювальної роботи Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя Національного агентства з питань запобігання корупції з 08 квітня 2020 року на підставі відповідного наказу.
З урахуванням результатів перевірки критеріїв, визначених статтею 41 Закону України "Про державну службу" щодо професійної підготовки та професійних компетентностей осіб, що претендують на відповідну посаду, відповідач має вирішити питання про переведення позивача на таку посаду відповідно до затверджених змін до структури апарату Національного агентства з питань запобігання корупції.
Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок № 100).
За вимогами п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку № 100).
Оскільки звільнення позивача визнано судом незаконним, то вимога позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 квітня 2020 року по день фактичного поновлення на роботі, підлягає частковому задоволенню, а саме з 08 квітня 2020 року (наступний день за днем звільнення) по 25 листопада 2020 року (день ухвалення судом рішення), про що вірно зазначено судом першої інстанції.
В матеріалах справи міститься довідка Національного агентства з питань запобігання корупції № 138 від 09 жовтня 2020 року про доходи, відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (лютий - березень 2020 р.), становить - 2062,60 грн. (т. 1 а.с. 146).
Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 03.08.2019 року № б/н «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», кількість робочих днів за період з 08 квітня 2020 року по 25 листопада 2020 року включно, становить - 159 днів.
Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: 2062,60 грн. (середньоденна заробітна плата) х 159 (кількість днів вимушеного прогулу) = 327 953,40 грн.
За унормуванням частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).
Отже, негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, за виключенням податків, зборів та інших обов'язкових платежів.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.
За приписами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
І відповідачем не доведено, що у спірних відносинах він діяв правомірно.
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення про задоволення позовних вимог з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 195, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу Національного агентства з питань запобігання корупції на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 р. - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 р. у справі № 200/7446/20-а- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 26 березня 2021 року.
Головуючий суддя Г.М. Міронова
Судді І.В. Геращенко
Е.Г. Казначеєв