24 березня 2021 року Справа № 280/8852/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сацького Р.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощенного позовного провадження адміністративну справу
за позовом Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області»
до - Західного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001389-с від 23.11.2020,-
04 грудня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (далі по тексту - позивач) до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту - відповідач), в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001389-с, яка проведена позивачем.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Висновок відповідача є необґрунтованим та таким, що порушує Згідно з наказом структурного підрозділу Офісу - Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 10.11.2020 № 80 вказаним органом прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема закупівлі за унікальним номером UА-2020-03-31-001389- с (Процедура закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе - Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567 (45233142-6 Ремонт доріг)), яка оголошена Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області» (далі - Підприємство / Замовник / Позивач).
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2020-03-31-001389-С від 23.11.2020. Позивач вважає, висновок про результати моніторингу протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при визначенні предмета закупівлі послуг «послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе - Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567» є показник восьмої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а саме: ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг. Тобто, Позивачем при визначенні предмету закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе - Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567 (45233142-6 - Ремонт доріг) (UА-2020-03-31- 001389-с) були чітко дотриманні положення Закону та пункту 2 розділу II Порядку №454. З огляду на вищезазначене Позивач не може погодитися з результатами моніторингу UA-М-2020-11-10-000009, щодо порушення ним пункту 18 частини першої статті 1 Закону та абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку №454 при визначені предмета закупівлі у річному плані закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації на цю закупівлю. З наведених підстав просить суд позов задовольнити.
09.12.2020 ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження. Судове засідання призначено на 03.02.2021 об 09 год. 10 хв.
11.01.2021 від представника відповідача через канцелярію суду (вх. №1330) поданий відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв'язку з тим, позивач при визначенні предмета закупівлі керувався пунктом ГБН Г.1 - 218-182:2011, визначивши предмет закупівлі як послуги, а не як роботи, що є недотриманням вимог розділу ІІІ Порядку № 454. З наведених підстав, просить суд у задоволенні позову відмовити.
11.01.2021 відкладено розгляд справи 03.02.2021 о/об 09 год. 10 хв.
02.02.2021 від представника відповідача через канцелярію суду (вх. №6388) подано клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача у порядку письмового провадження.
Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження.
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, встановив наступне.
Згідно з наказом структурного підрозділу Офісу - Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 10.11.2020 № 80 вказаним органом прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема закупівлі за унікальним номером UА-2020-03-31-001389- с (Процедура закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе - Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567 (45233142-6 Ремонт доріг)), яка оголошена Державним підприємством «Місцеві дороги Запорізької області».
Підставою для проведення моніторингу зазначено: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001389- С від 23.11.2020. Зазначений наказ оприлюднено Відповідачем в електронній системі закупівель 19.03.2020. Підставою для проведення моніторингу зазначено: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
У Висновку зазначено, що «Замовником на порушення пункту 18 частини першої статті 1 Закону та абзацу другого пункту І розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року N9454 (далі - Порядок №454), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578, у річному плані закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів та ТД визначено предмет закупівлі за показником восьмої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а саме: ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг» та зобов'язано Позивача «... здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів...».
Позивач вважає, що Висновок був підготовлений та складений з порушеннями вимог чинного законодавства та при його складанні було порушено принцип безсторонності, розсудливості та неупередженості, а також не враховані всі істотні обставини та вимоги законодавства, які мають значення для здійснення обґрунтованих висновків.
Не погоджуючись із Висновком відповідача про результати моніторінгу закупівлі UA-2020-03-31-001389- С від 23.11.2020, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Розглянувши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наявність достатніх підстав для прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі.
Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 5 Закону України ,,Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі-Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України ,"Про публічні закупівлі".
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 7-1 Закону України ,,Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Так, статтею ст. 7-1 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч.2).
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3).
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (ч.5).
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі (ч.5).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10).
Підставою для проведення моніторингу у відповідності до ч.2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII може бути наявність лише ознак, які на думку відповідача можуть свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність зазначення в наказі про проведення моніторингу інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Така інформація може буди здобута лише під час моніторингу.
Відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 та зареєстрованого Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/285782 (далі - Порядок № 454) під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014, "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №454 та зареєстрованого Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 448/28578, визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 ,,Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.
У частині першій статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (пункт 17);
предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (пункт 18);
публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20);
роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 22).
Відповідно до п. 3.6. ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.
Згідно з п.6.1. ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником.
Відповідно до п. 6.3. ГБН Г.1-218-182:2011 при поточному середньому ремонті виконуються роботи відповідно до п.п. 6.3.1 - 6.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011.
Відповідно до п. 6.3.1 ГБН Г.1-218-182:2011 земляне полотно і водовідведення: усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб.
Як встановлено матеріалами адміністративної справи, Замовником було розпочато проведення процедури відкритих торгів UА-2020-03-31-001389-С (Процедура закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567 (45233142-6 Ремонт доріг). Предметом закупівлі UA-2020-03-31-001389-С, щодо якої складено Висновок є послуги з поточного ремонту.
У Висновку зазначається про порушення абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку №454, в якому йдеться про порядок визначення предмет закупівлі товарів і послуг.
У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України) «Щодо порядку визначення предмета закупівлі» від 07.02.2017 Вих. № 3302-06/3816-06, який оприлюднено на офіційному сайті цього органу у розділі «Узагальнені відповіді» (копія додається), зазначено, що оскільки предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об'єктом інженерно- транспортної інфраструктури, замовник самостійно обирає відповідний показник Єдиного закупівельного словника для зазначення у дужках.
Таким чином, найбільш відповідним до предмета закупівлі «послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе - Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567» є показник восьмої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а саме: ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг.
Тобто, Позивачем при визначенні предмету закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги 0080619 Гуляйполе - Успенівка - Зелене Поле, км 0+075 - км 7+567 (45233142-6 - Ремонт доріг) (UА-2020-03-31- 001389-с) були чітко дотриманні положення Закону та пункту 2 розділу II Порядку №454.
Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв'язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.
Доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вищезазначеного.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у сумі 2102,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 03.12.2020 №500.
Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовну заяву Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (69095, м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159 - Б, код ЄДРПОУ 42698149) до - Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001389-с від 23.11.2020 - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8,код ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-31-001389-с від 23.11.2020, яка проведена Західним офісом Держаудитслужби.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Державного підприємства «Місцеві дороги Запорізької області» (69095, м. Запоріжжя, вул. Поштова, буд. 159 - Б, код ЄДРПОУ 42698149) судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення в повному обсязі виготовлено та підписане суддею 24.03.2021.
Суддя Р.В. Сацький