15 березня 2021 року Справа № 160/1196/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Рябчук О.С.
при секретарі Калалб Т.В.
за участі:
позивача ОСОБА_1
представника відповідача Кобзистої А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді,-
26.01.2021 р. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 23.11.2020 року про неуспішне проходженням прокурором П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1074к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії № 1;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що звільнення його з посади прокурора П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури є незаконним та протиправним. Відповідачами грубо проігноровано гарантовані державою право на працю та можливість заробляти на життя вільно обраною працею, порушено право на доступ до служби в органах прокуратури, де працював з 2012 року на різних посадах. Позивач зауважив, що з 2012 року, перебуваючи на службі в органах прокурори, неухильно додержувався присяги прокурора та сумлінно виконував вимоги Конституції та законів, постійно вдосконалював свій професійний рівень та підвищував кваліфікацію, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Проте, при прийнятті наказу рішення про звільнення відповідачами безпідставно не враховано зазначеного. Окрім того, на переконання позивача, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації цілком безпідставне та необґрунтоване. Невмотивованість оскаржуваного рішення полягає у замовчуванні та ігноруванні відповідачем поданих позивачем заяв від 28.10.2020 р. про можливість повторного проходження тестування через факт некоректності роботи комп'ютера та зависання програми тестування в процесі проходження першого етапу атестування, а також стан здоров'я. Позивач акцентував, що після завершення тестування стало зрозумілим, що некоректна робота ноутбука та повільна обробка ним інформації суттєво вплинули на результати складання іспиту. Разом з тим, зазначити зауваження щодо виникнення під час тестування проблем технічного характеру одразу після складання тестування не було можливим, тому що бланк відомостей не містив графи для зауважень. Однак, відповіді на заяву кадровою комісією не надано. Також, 23.10.2020 р., 26.10.2020 р. та 28.10.2020 р. позивач звертався до сімейного лікаря у зв'язку із погіршенням стану здоров'я, де було встановлено діагноз «Гіпертонічна хвороба», що підтверджується даними медичної книжки. За таких обставин, Перша кадрова комісія не належним чином здійснювала повноваження по проведенню процедури надання оцінки професійної компетенції. Також позивач зауважив на численних процесуальних порушеннях, допущених обласною прокуратурою, зокрема, щодо не зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, звільнення в період перебування на лікарняному та за відсутності фактичної ліквідації та реорганізації Дніпропетровської обласної прокуратури або її структурного підрозділу Жовтоводської місцевої прокуратури, скорочення чисельності або штату працівників також не було, та за відсутності у керівника Дніпропетровської обласної прокуратури права вирішувати питання про звільнення прокурорів місцевих прокуратур. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений у позові.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 р. прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи на 17.02.2021 р.
Цією ж ухвалою відповідачам було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідачів. Також, витребувано додаткові докази у справі.
В судовому засіданні 17.02.2021 р. оголошено перерву до 03.03.2021 р.
18.02.2021 р. засобами електронного зв'язку та 22.02.2021 р. засобами поштового зв'язку від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачем-3 зазначено про безпідставність позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції відповідач-3 зазначає наступне. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації. Безпідставними є доводи позивача про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення з посади прокурора. Пунктом 10 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та п.10 р. І Порядку №221 передбачено, що прокурори до 15.10.2019 р. мають право подати заяву про намір пройти атестацію. Позивачем дотримано вимоги законодавства та подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, а також надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Позивача допущено до складання першого етапу - до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проте за його результатами позивачем набрано лише 63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, який встановлений на рівні 70. Вказані результати зафіксовані у відомості, в якій позивачем власноруч проставлено підпис. У графі «примітки» вказаної відомості відсутні будь-які зауваження позивача щодо процедури чи несправності техніки. Безпідставними є також і посилання позивача на необґрунтованість рішення кадрової комісії. Головним обґрунтуванням рішення є не набрання позивачем встановленого прохідного балу для успішного проходження цього іспиту. Є цілком необґрунтованими і доводи позивача про не врахування комісією його стану здоров'я та схвильованості. Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Проте, позивачем на момент складання тесту доказів та документів, які б підтверджували його непрацездатність, надано не було. Щодо доводів позивача про незаконність звільнення, відповідач зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання місцевою прокуратурою наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, норми Законів №113 та «Про прокуратуру» є спеціальними у спірних правовідносинах. Оскільки звільнення позивача відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, тобто з настанням однієї з обставини, передбачених пп.1-4 п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі цієї норми, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому, підставу звільнення у наказі сформульовано у відповідності до п. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Також, п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора. З огляду на викладене, позовні вимоги не ґрунтуються на чинному законодавстві, не відповідають фактичним обставинам, тому відповідач просить відмовити у задоволенні позову.
22.02.2021 р. від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, просить в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції відповідач-1 зазначає наступне. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, в тому числі місцевих прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п.9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями, в тому числі обласних прокуратур, згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу, зокрема керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Дніпропетровською обласною прокуратурою отримано рішення кадрової комісії від 23.11.2020 р. №14 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі тестування на оцінку рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Саме на підставі означеного рішення було прийнято наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1074к від 24.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та з органів прокуратури. Доводи позивача про те, що звільнення його з органів прокуратури незаконне, безпідставні. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. З огляду на викладене, наказ прокурора Дніпропетровської області № 1074к від 24.12.2020 р. прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак ознак протиправності даний наказ не містить.
03.03.2021 р. позивачем подано клопотання про проведення засідання 03.03.2021 р. без його участі та призначити справу до судового розгляду.
Також, 03.03.2021 р. позивачем подано відповідь на відзиви відповідачів, в якій позивачем зазначено доводи, аналогічні викладеним у адміністративному позові, а також про те, що відзиви не містять жодних обґрунтувань на спростування доводів позовної заяви щодо підстав звільнення за відсутності реорганізації або ліквідації органів прокуратури чи скорочення штату. На переконання позивача, посилання в наказі про звільнення на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VI є протиправним. Позивач зауважив, що організація та порядок діяльності прокуратури і правовий статус прокурорів визначається Законом №1697-VII, нормами якого закріплено порядок зайняття прокурором посади та порядок звільнення з посади, припинення і зупинення його повноважень, що повністю відповідає європейським стандартам діяльності органів прокуратури. Відповідачі порушили процедуру атестації прокурорів застосуванням Закону №113-ІХ та Порядків №221 та №233 всупереч положень ст.ст. 6, 19, 92, 131-1 Конституції України та передбачених ст. 16 Закону №1697-VI гарантій незалежності прокурора та принципу правової визначеності, на що беззаперечно мають право усі прокурори, які мають намір продовжувати службу в органах прокуратури. Позивач також зауважив увагу суду на невідповідність Конституції України окремих положень Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233.
В судовому засіданні 03.03.2021 р. суд усною ухвалою із занесенням до протоколу судового засідання задовольнив клопотання відповідача-1 та перейшов до розгляду справи в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
У судовому засіданні закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 15.03.2021 р.
Позивач у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідача-1 підтримала доводи, викладені у відзиві, та просила відмовити у задоволенні позову.
Заслухавши пояснення позивача, доводи представника відповідача-1, дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з листопада 2012 року працював в органах прокуратури на різних посадах, з 06.08.2019 р. - на посаді прокурора П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури.
08.10.2019 р. позивачем на ім'я Генерального прокурора України подано заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (а.с.80 т.1).
09.10.2020 . , , ? ? ?, ? ( ?) складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Графік складення іспиту розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до вказаного Графіку складення позивачем зазначеного іспиту визначено на 27.10.2020 року у групі № 3 (порядковий номер 53645).
Початок іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, - о 15-20 год., закінчення - о 17-00 год.
27.10.2020 р. відбувся перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому взяв участь позивач та за результатом якого було набрано 63 бали, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с.171-172 т.1).
Згідно з Відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем (порядковий номер 53645, логін U202010275957) набрано 63 бали.
Згідно з роздруківкою Звіту «Деталі іспиту» назва іспиту «атестація прокурорів місцевих прокуратур», логін U202010275957, набраний бал 63 - «тест не складено».
Згідно з відміткою у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач ознайомлений з результатом тестування, у графі «примітки» відсутні зауваження (а.с.135 т.1 зворотній бік).
27.10.2020 р. відбулось засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатом якої складено Протокол №8 від 27.10.2020 р.
Згідно із Протоколом №8 від 27.10.2020 р. на засіданні Першої кадрової комісії прокурорів обласних прокуратур по другому питанню порядку денного вирішено затвердити список осіб, які 27.10.2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 2 до Протоколу).
Відповідно до Додатку 2 до Протоколу №8 від 27.10.2020 р. серед осіб, які 27.10.2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, зазначений ОСОБА_1 , порядковий номер у списку 12, набравши 63 бали (а.с.208 т.1).
28.10.2020 р. позивач звернувся до Голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтувавши тим, що працює в органах прокуратури понад вісім років, заздалегідь готувався до тестування, проте через надмірне душевне хвилювання та віддаленість місця проведення тестування не набав прохідного балу для проходження атестації далі (а.с.133, 221 т.1).
Також, 28.10.2020 р. звернувся до Голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) із заявою, в якій просив надати рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; завірений належним чином атестаційний бланк заповнений 27.10.2020, де міститься бали ОСОБА_1 із його особистим підписом; усіх документів, які стосуються ОСОБА_1 та були предметом дослідження кадрової комісії та стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації; порядок роботи кадрових і комісій; графік складення іспитів у формі анонімного тестування; відомості (інформацію) водо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації ОСОБА_1 ; відомості (інформацію) щодо того, що при проходженні тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування; у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді; відомості (інформацію), чи мали місце збої у роботі комп'ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого етапу атестації прокурорами; копії документів, якими члени першої кадрової комісії були делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями; копію порядку проходження прокурорами атестації (а.с.37 т.1).
03.11.2020 р. відбулось засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих), на якому до питання третього порядку денного включено розгляд заяв, в тому числі ОСОБА_1 , щодо повторного складання іспиту, за результатом якої складено Протокол №9 від 03.11.2020 р.
Згідно із Протоколом №9 від 03.11.2020 р. засідання комісії (по третьому питанню порядку денного) було вирішено відмовити, в тому числі, ОСОБА_1 , в задоволенні заяв в частині надання можливості повторно скласти іспит та задовольнити в частині надання роздрукованого примірника результатів складання іспиту (а.с.211-215 т.1).
Листом від 05.11.2020 р. Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) повідомила ОСОБА_1 про відмову у задоволенні заяви щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з огляду на положення розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221. Також повідомила позивачу, що для отримання роздрукованого примірника результатів складання іспиту необхідно звернутись з відповідною заявою до Офісу Генерального прокурора (а.с.134, 223 т.1).
23.11.2020 р. відбулось засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатом якого складено Протокол №13.
Згідно із Протоколом №13 від 23.11.2020 р. комісією вирішено прийняти рішення про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в тому числі щодо ОСОБА_1
23.11.2020 р. Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 23.11.2020 р. за № 14 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
У рішенні від 23.11.2020 р. за № 14 зазначено наступне.
Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.10.2020 р. №221, враховуючи, що прокурор П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
У зв'язку з цим, прокурор П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (а.с.131 т.1).
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокурати від 24.12.2020 року №1074к, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.
Згідно із відомостями з листка непрацездатності серії АДЮ №481572 позивач у період з 24.12.2020 р. по 12.01.2021 р. перебував на лікарняному; стати до роботи з 13.01.2021 р. (а.с.32-33 т.1).
Позивач, не погодившись зі своїм звільненням з посади прокурора та з органів прокуратури, вважаючи його незаконним та протиправним, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини третьої статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов'язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5 ст. 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами абз. 1 п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
При цьому, пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (п.4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно із пунктами 10, 12-14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно з п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень:
рішення про успішне проходження прокурором атестації або
рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У відповідності до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання наведених вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації(далі - Порядок №221).
За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку №221).
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 4 розділу І Порядку №221).
Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9, п. 10 розділу І Порядку № 221 аАтестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Заява підписується прокурором особисто (абз. 2 п. 10 розділу І Порядку N 221).
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів.
Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
У відповідності до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містить, як зазначено, і п. 16, п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
В ході судового розгляду справи встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 08 жовтня 2019 року прокурором П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Сербіним Богданом Олександровичем подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (а.с.80 т.1).
У засвіченій особистим підписом заяві позивачем зазначено про ознайомлення з умовами та процедурою проведення атестації, визначеними у Порядку №221, а також зазначено про погодження з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Відтак, доводи позивача про безпідставність проведення щодо нього атестації та застосування наслідків неуспішного її проходження не враховуються судом.
Безпідставними суд вважає доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить ст.ст. 6, 19, 92, 131-1 Конституції України та передбачених ст. 16 Закону №1697-VI гарантій незалежності прокурора та принципу правової визначеності через те, що окремі положення Закону № 113-IX та Порядку № 221 містять ознаки невідповідності Конституції України.
В цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».
Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності з 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.
Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.
Така атестація визначена Законом та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною по відношенню до позивача.
Суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р., а тому підстави для їх неврахування у спірних правовідносинах у суду відсутні.
Крім того, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки не проходження одного з етапів атестації, та можливе звільнення внаслідок неуспішного проходження.
Щодо доводів позивача про протиправність рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратури, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 р. №14.
Відповідно до п. 16 розділ II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення містить і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р.
Так, згідно з п.4, 5 Розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Матеріалами справи підтверджено, що 27.10.2020 р. був проведений перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач.
Як вбачається із Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач за тестування отримав 63 бали, що менший ніж прохідний бал, встановлений у п.4 розділу ІІ Порядку (70 балів).
Згідно з роздруківкою Звіту «Деталі іспиту» назва іспиту «атестація прокурорів місцевих прокуратур», логін U202010275957, набраний бал 63 - «тест не складено».
Будь-які зауваження з боку позивача під час іспиту щодо процедури та порядку складання анонімного тестування, щодо технічних збоїв в системі та/або роботи програмно-апаратного комплексу, щодо некоректності тестів (з конкретним прикладом) матеріали справи не містять.
Окрім того, у Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач особисто ознайомлений з результатами іспиту, в графі «примітки» відсутні будь-які зауваження з боку позивача (а.с.135 т.1 зворотній бік).
Посилання позивача на те, що ним 28.10.2020 р. були подані заяви до Голови першої кадрової комісії про можливість повторного складення іспиту через факт некоректності роботи комп'ютера та зависання програми тестування в процесі проходження першого етапу атестування, а також стан здоров'я, не враховуються судом.
Матеріалами справи підтверджено звернення позивача 28.10.2020 р. із двома заявами до Голови першої кадрової комісії, в одній з яких позивач просив надати можливість повторно скласти іспит, обґрунтувавши тим, що він тривалий час проходив службу в органах прокуратури (понад вісім років), заздалегідь готувався до тестування, проте через надмірне душевне хвилювання та віддаленість місця проведення тестування не набрав прохідного балу для проходження атестації далі (а.с.133, 221 т.1).
В другій заяві від 28.10.2020 р. позивач просив надати рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; завірений належним чином атестаційний бланк заповнений 27.10.2020, де міститься бали ОСОБА_1 із його особистим підписом; усіх документів, які стосуються ОСОБА_1 та були предметом дослідження кадрової комісії та стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації; порядок роботи кадрових і комісій; графік складення іспитів у формі анонімного тестування; відомості (інформацію) водо програмного забезпечення, яке використовувалось для атестації ОСОБА_1 ; відомості (інформацію) щодо того, що при проходженні тестів була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування; у документальному виразі - результати тестування позивача із відомостями про запитання, відповіді; відомості (інформацію), чи мали місце збої у роботі комп'ютерної техніки (програмного забезпечення) під час проходження першого етапу атестації прокурорами; копії документів, якими члени першої кадрової комісії були делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями; копію порядку проходження прокурорами атестації (а.с.37 т.1).
Отже, подані 28.10.2020 р. заяви не містять зауважень щодо некоректності роботи комп'ютера (ноутбука) та зависання програми тестування в процесі проходження позивачем першого етапу атестування, які могли вплинути на його результати.
Разом з тим, судом враховано та матеріалами справи підтверджено повідомлення Першою кадровою комісією позивачу про відмову у задоволенні його заяви щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та порядку отримання запитуваних документів (а.с.134, 223 т.1).
За таких обставин, доводи позивача про те, що невмотивованість рішення кадрової комісії полягає у замовчуванні та ігноруванні відповідачем поданих позивачем заяв від 28.10.2020 р. про можливість повторного проходження тестування через факт некоректності роботи комп'ютера та зависання програми тестування в процесі проходження першого етапу атестування, а також стан здоров'я, є безпідставними та такими, що не узгоджуються з фактичними обставинами та спростовуються матеріалами справи.
Також, суд зауважує, що в силу п. 7 розділу І Порядку №221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Проте, доказів складання актів про те, що іспит 27.10.2020 р. був перерваний з технічних або інших причин, або не відбувся, матеріали справи не містять.
Доводи ж позивача про технічні збої (зависання) програмного забезпечення під час проходження ним тестування, не узгоджуються з даними роздруківки Звіту «Деталі іспиту» назва іспиту «атестація прокурорів місцевих прокуратур», логін НОМЕР_1 , з урахуванням синхронності та часового інтервалу надання відповіді на кожне питання тесту (відповідна відмітка користувача про надану відповідь на запитання з датою та часом надання такої відповіді).
Не приймаються до уваги і доводи позивача про те, що кадровою комісією не враховано стан здоров'я позивача.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Проте, матеріали справи не містять доказів звернення позивача до кадрової комісії у порядку та у строки, визначені п.11 розділу І Порядку №221, із заявою про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, через стан здоров'я.
Щодо доводів позивача про невмотивованість рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратури, військових прокуратур та гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 р. №14 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 27.10.2020 р. відбулось засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому слухалось, окрім іншого, питання про затвердження списку осіб, які 27.10.2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та затверджено відповідний список, (Додаток 2 до Протоколу №8), в переліку якого під № 12 значиться прокурор ОСОБА_1 з набраною кількістю балів - 63 (а.с.117 т.1).
Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Іх, пунктів 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.10.2020 р. №221, враховуючи, що прокурор П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
У зв'язку з цим, прокурор П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (а.с.131 т.1).
Тобто, рішення №14 від 23.11.2020 р. першої кадрової комісії було мотивовано тим, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав лише 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації.
Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З огляду на викладене, рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 р. №14 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, обґрунтоване, відповідає формі Додатку 1 до Порядку проходження прокурора атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 р., прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.
Щодо доводів позивача про протиправність наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1074к від 24.12.2020 р., суд зазначає наступне.
Згідно з п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
При цьому, у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов'язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Відтак, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX цілком обґрунтовано прийнято наказ № 1074к від 24.12.2020 року про звільнення позивача з займаної посади прокурора П'ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 року.
При цьому, перебування прокурора, зокрема, на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту (абз.2 пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
З огляду на викладене, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним, оскільки проведено в період його перебування на лікарняному через його тимчасову непрацездатність, та незаконним, оскільки фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури.
В даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вищезазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, який виявив бажання продовжувати службу в органах прокуратури та пройти атестацію, що прямо визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення якого є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.
Щодо доводів позивача про відсутність повноважень керівника обласної прокуратури на прийняття наказу про звільнення з посади прокурора місцевої прокуратури.
У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у місцевих прокуратурах звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1074к від 24.12.2020 р. є таким, що прийнятий у межах повноважень, у спосіб та у порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.
Як наслідок, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення на посаді прокурора та стягнення з відповідача-1 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.
На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.
При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
За приписами частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачами як суб'єктами владних повноважень доведено правомірність своїх дій у прийнятті рішень, що оскаржуються.
Враховуючи викладене, позовні вимоги є не обґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст.2, 9, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складений 25.03.2021 р.
Суддя О.С. Рябчук