ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
18 березня 2021 року м. Київ № 640/24894/19
за участі секретаря судового засідання - Поліщук О. М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу,
за участі учасників справи:
представника позивача - Фоменко Є.М.,
представника відповідача - Гудкова Д.В.
ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (надалі по тексту також - відповідач), третя особа Перша кадрова комісія, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ №234 від 17.10.2019 Генерального прокурора про створення першої кадрової комісії.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, набрав чинності лише 18.10.2019 (день публікації на офіційному сайті Генеральної прокуратури України), тоді як 17.10.2019 голова першої кадрової комісії Чумак В.В. затвердив графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зазначає, що голова комісії не був наділений вказаними повноваженнями, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) визначає, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія, а відтак такі повноваження у голови комісії відсутні. Також посилається на той факт, що для початку формування кадрових комісій Офісу Генерального прокурора в установленому Законом № 113-ІХ порядку, необхідно було здійснити державну реєстрацію юридичної особи - Офісу Генерального прокурора. Кадрові комісії, які працюють у Генеральній прокуратурі України, не мають відношення до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, уповноважених проводити атестацію прокурорів Генеральної прокуратури України з можливістю переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.
Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, до матеріалів справи надано відзив, в якому зазначено, що наказ прийнято законно та правомірно.
Ухвалою від 26.01.2021 судом вирішено замінити назву відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора (надалі по тексту також - Офіс).
Протокольно в підготовчому засіданні 11.02.2021 суд ухвалив виключити третю особу першу кадрову комісію, оскільки остання ліквідована.
В судовому засіданні представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог. Представник відповідача заперечував проти задоволення позову.
Заслухавши учасників справи, вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд зазначає наступне.
ОСОБА_1 з 2017 року працював в органах прокуратури, обіймаючи посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №1418ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.11.2019.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №1697).
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 3 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.
З матеріалів справи вбачається, що наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» прийнятим відповідно до підпункту 8 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з метою визначення порядку роботи кадрових комісій, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до п. 3, 4 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою.
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
На виконання вищезазначених вимог Порядку № 233, Генеральним прокурором України 17.10.2019 відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 винесено наказ № 234 «Про створення першої кадрової комісії» згідно з яким з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворити першу кадрову комісію у такому складі: Чумак Віктор Васильович (голова комісії), Толочко Олександр Миколайович (член комісії (секретар комісії)), Капліна Оксана Володимирівна (член комісії) та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Жовнір Роман (член комісії), Боровик Андрій (член комісії), Малишев Борис (член комісії).
Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та цього ж дня наказом № 234 створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад.
Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що Генеральний прокурор визначає:
- перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур;
- порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження;
- порядок прийняття кадровою комісією рішення за результатам» дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Закону України «Про прокуратуру», про накладення на прокурора Офісу Генеральною прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або( про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
Відповідно до частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративна повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Таким чином, Положеннями підпункту 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 4 Порядку від 17.10.2019 № 233 встановлено виключне право Генерального прокурора на затвердження складу кадрової комісії.
Отже, оскаржуваний наказ Генеральним прокурором прийнято на виконання вимог Закону № 113-ІХ, що не суперечить статті 92 Конституції України.
Також слід зауважити, що Закон № 113-ІХ є чинним, на цей час рішення щодо його відповідності Конституції України (конституційності) в порядку статті 150 Конституції України, статті 7 Закону України «Про Конституційний Суд України» не приймалося.
Крім того, вирішуючи питання обґрунтованості заявлених позовних вимог, суд звертає увагу на наступне.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.
Отже, право на судовий захист має лише та особа, яка є суб'єктом (носієм) порушених прав, свобод чи інтересів. Таким чином, для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право, свободу чи інтерес, і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем.
За змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 щодо «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Із змісту позовної заяви вбачається, що предметом позову у цій справі є законність наказу Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».
За позицією позивача, оскаржуваний наказ передбачає виключні юридичні наслідки для певних осіб, стосується важливих питань функціонування Офісу Генерального прокурора та життєдіяльності суспільства.
Водночас, як убачається з оскаржуваного наказу, він стосується прав та інтересів лише визначених у ньому осіб, який породжує права та обов'язки тільки для тих суб'єктів, яким його адресовано, тобто для членів такої кадрової комісії, а отже є актом індивідуальної дії.
Разом з тим, оскаржуваний наказ, як акт індивідуальної дії, є таким, що вичерпав дію фактом його виконання - утворенням першої кадрової комісії у відповідному складі.
Системний аналіз наведених вищевказаних норм дає підстави для висновку, що право на оскарження акту індивідуальної дії суб'єкта владних повноважень надається особі, щодо якої воно прийняте або яке безпосередньо стосується її прав, свобод та інтересів.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 10 серпня 2020 року у справі №420/6317/18.
Доводи позивача про те, що оскаржуваний наказ порушує його права, оскільки в подальшому такою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивача атестації, не приймаються судом до уваги, оскільки в такий спосіб права позивача не можуть бути поновлені.
Водночас, судом встановлено, позивачем і так оскаржено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації до суду в межах розгляду справи № 640/24896/19.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.07.2020 у справі № 640/24896/19 позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 №119 від 29.10.2019 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №1418ц від 12.11.2019; поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України з 15.11.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 151 591,49 грн. без урахування обов'язкових відрахувань.
Таким чином, аналіз суб'єктного складу даного спору та природи спірних правовідносин, свідчить про відсутність порушеного права позивача, яке б потребувало судового захисту, з огляду на що підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.
Більше того, суд наголошує, що наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №369 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій» керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визнано таким, що втратив чинність, в тому числі, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 «Про створення першої кадрової комісії».
З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що станом на момент розгляду і вирішення справи оскаржуваний наказ втратив чинність, а відтак останній вже не створює жодних правових наслідків, а визнання незаконним та скасування такого ату є неможливим, оскільки він і так є нечинним, тобто таким, що не підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Як наслідок, беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.
Керуючись статтями 90, 139, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України,
1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.
2. Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )
Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ: 00034051)
Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295- 297 КАС України відповідно.
Суддя Н.М. Шевченко
Повний текст рішення складено 23.03.2021