79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
15.03.2021 справа № 914/2860/20
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», смт. Млинів, Млинівський район, Рівненська область,
до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м. Рівне,
про: визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020
Суддя Н.Є. Березяк
Секретар судового засідання А.П. Полянський
За участю представників сторін:
від позивача: О.Р. Пелех - представник;
від відповідача: С.Л. Оленюк - представник;
від третьої особи: не з'явився
На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пункту 1 та пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020.
Ухвалою суду від 09.11.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено 07.12.2020. В подальшому розгляд справи відкладено 23.12.2021.
Ухвалою суду від 23.12.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №914/2860/20 на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 25.01.2021. Ухвалою суду від 25.01.2021 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача, розгляд справи в підготовчому засіданні відкладено на 08.02.2021.
Ухвалою суду від 08.02.2021 закрито підготовче провадження у справі № 914/2860/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.03.2021. Ухвалою суду від 01.03.2021 розгляд справи №914/2860/20 по суті відкладено на 15.03.2021.
В судовому засіданні 15.03.20.21 представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задоволити з підстав і мотивів, викладених в позовній заяві та відповіді на відзив. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про те, що не погоджується з рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 в частині, що стосується висновків про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу в розмірі 68 000,00 грн, вважає таке рішення прийнятим без з'ясування всіх обставин справи, які мають знамення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів.
В судове засідання 15.03.2021 представник відповідача з'явився, проти позову заперечив в повному обсязі з підстав наведених у відзиві на позовну заяву, вважає, що позов не обгрунтований і не підлягає до задоволення.
На думку відповідача, ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» діяли узгоджено під час підготовки та участі у Закупівлі, що , на його думку, підтверджується: інформацією отриманою від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 № 206/174/03, вхідний від 27.01.2020 № 63-01/240) про те, що початкові пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». Також за наданою інформацією ТОВ «БМК «Містобуд» заходило в аукціон з ІР адреси 46.133.255.34 . Водночас ІР адреса ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі дотування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника. Також відповідач зазначає, що відповідно до інформації ТОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 № 96, вхідний від 17.02.2020 № 63-01/474) встановлено, що ІР-адреса 194.44.170.125, з якої здійснювався ТОВ «БМК «Містобуд» перегляд інформації по закупівлям, а ТОВ «НВП Шляхбуд» створення, активація та перегляд інформації по закупівлям, на момент подання товариствами своїх пропозицій є спільною в обох учасників Закупівлі - ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». За наявною у Відділенні інформацією, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР адресою 194.44.170.125 надаються ДП НТЦ «Уарнет».
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що відповідно до інформації отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 №1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси 176.124.231.28, що співпадає з ІР адресою з якої подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року. Також відповідач зазначає, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» надсилали повідомлення з ІР-адрес 212.42.77.157 та 212.42.77.71 використовуючи програму « 2ip.ua» Відділенням було встановлено, ІР- адреси 212.42.77.0 - 212.42.77.255 належать ТОВ «Укрнет», яке у відповідь на вимогу Відділення (лист від 28.02.2020 № 94/01/01, вхідний від 02.03.2020 № 63-01/94кі) повідомило, що ІР - адреса 212.42.77.157 є ІР адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/. На думку відповідача, зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання товариствами спільного доступу до мережі «Інтернет», під час подачі податкової звітності. Також, на думку відповідача, узгодженість дій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» підтверджується інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 № 1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 № 63- 01/214), а також за інформацією наданою ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 № 06- 03-1, вхідний від 11.03.2020 № 63-01/733) якою встановлено, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно: з ТОВ «БМК «Містобуд» у червні 2019 року на посаді виконавця робіт, з ТОВ «НВП Шляхбуд» впродовж 2019 року, тобто на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.
Як зазначає відповідач, в обох учасників відсутні власні об'єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме у Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 № 182 (вхідний від 23.03.2020 № 63-01/875), отриманим від Комунального Рівненського Шляховоексплуатаційного управління автомобільних доріг. Так, за інформацією Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки був укладений 03 серпня 2017 року, а договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02 травня 2019 року (тобто, незадовго до Закупівлі). Як зазначає відповідач, у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники на постійній основі, а у ТОВ «БМК «Містобуд» працює 15 працівників, які залучені до роботи, на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи, основна частина яких прийняті на роботу 15.10.2019 року, тобто напередодні проведення Закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.
Відповідно до своїх цінових пропозицій ТОВ «НВП Шляхбуд» надав дешевшу цінову пропозицію у сумі 26 978 600,00 грн.
Як стверджує відповідач, як у ТОВ «БМК «Містобуд» так і в ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня власна матеріально-технічна база, отже вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Окрім того, роботодавець сплачує за своїх працівників Єдиний соціальний внесок. Однак, ТОВ «НВП Шляхбуд» формуючи свою цінову пропозицію пропонує суму нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 3 290 194,00 грн (10.87%). Такий підхід , на думку відповідача, не є економічно обґрунтованим та таким що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника № 53 від 30 жовтня 2019 року за результатом розгляду тендерних пропозицій, поданих в рамках процедури відкритих торгів Закупівлі переможцем було визначено ТОВ «НВП Шляхбуд» та оприлюднено на веб-порталі повідомлення про намір укласти з ним договір, проте, з невідомих причин, того ж дня, листом від 30.10.2019 № 30/10-1 ТОВ «НВП Шляхбуд» повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг.
Також відповідач зазначає, що під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», а саме цінової пропозиції, встановлено, що обидва товариства під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ; під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель відповідачем встановлено, що документи (наведені в таблиці) мають спільні властивості, що, на його думку, свідчить про однакове їх походження; подання TOB «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» , на думку відповідача, свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп'ютерного обладнання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Вказаний факт, на думку відповідача, унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач також зазначає, що у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту; в Тендерних пропозиціях обох учасників в тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів Товариства (учасника Закупівлі); на копіях документів обох учасників спостерігається візуальна схожість завіряння та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації; на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема: на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу.
Таким чином, на думку відповідача, сукупність виявлених особливостей у двох суб'єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки Учасниками.
Позивач, не погоджуючись з твердження викладеним у відзиві на позов, 21.12.2020 (вх. №36238/20) подав відповідь на відзив, в якому зазначив, що на його думку, відповідач у своєму відзиві на позов не спростував тих обставин, на які посилався позивач як на підставу для скасування рішення №63/79-р/к, не доведена наявність тих обставин, які б могли мати значення для справи та які можна визнати встановленими, оскільки на підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників, Відділення посилається виключно лише на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між ними, тобто між учасниками, відбувався обмін інформацією при оформленні тендерної документації.
В судове засідання 15.03.2021 представник третьої особи не з'явився. На виконання вимог ухвали суду від 25.01.2021 представник третьої особи, через відділ документообігу суду, 09.02.2021 (вх. №3108/21) подав пояснення третьої особи, в якому зазначив, що заявлені позовні вимоги підтримує в повному обсязі і зазначає, що прийняте рішення №63/79-р/к від 27 серпня 2020 року у справі №63/2-01-5-2020 Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, не відповідає вимогам законодавства, оскільки у ньому не враховано пояснення та докази ТОВ «НВП Шляхбуд», що свідчить про неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. Також, як зазначає представник третьої особи, у справі №№63/2-01-5-2020 порушено норми процесуального права.
В судовому засіданні 15.03.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Суд, заслухавши представників сторін, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:
На розгляді адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Адміністративна колегія) перебувала справа № 63/2-01-5-2020 за ознаками вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: код ДК 021:2015: 45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», (далі - Закупівля), ідентифікатор закупівлі; UА-2019- 09-19-002534-Ь.
Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» кожному окремо штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68000,00 грн.
Рішення №63/79-р/к від 27.08.2020р. позивач отримав 04.09.2020р., що підтверджується поштовим конвертом та трекінгом з відстеження поштових відправлень.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся з позовом до суду 30.10.2020 з дотриманням двомісячного строку, передбачений ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для оскарження рішення АМКУ №63/79-р/к від 27.08.2020р.
Як вбачається з позовної заяви, позивач просить визнати недійсним Рішення №63/79-р/к від 27.08.2020р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» котрим, зокрема, визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» кожному окремо штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68000,00 грн.
Проаналізувавши всі обставини та матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтовані та такі що підлягають до задоволення.
При ухваленні рішення, суд виходив з наступного.
Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.
Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.
Згідно ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
З аналізу положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Однак, оскільки антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання суду, норму про антиконкурентні узгоджені дії АМКУ повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів свободи підприємницької діяльності, добросовісності та розумності (п. 4, 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).
В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб'єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно -конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.
Таким чином, для застосування штрафу АМКУ має належними доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП «Шляхбуд» спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.
Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Як вбачається з матеріалів справи, в пункті 18 Рішення №63/79-р/к від 11.06.2020р. АМКУ, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», відділення стверджувало, що «Відповідно до інформації отриманої від Д П «Прозорро» (лист від 27.01.2020 р. №206/174/03) початкові пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». Також за наданою інформацією відділенню стало відомо, що ТОВ «БМК «Містобуд» створювало пропозицію із ІР адреси 46.133.255.34 . Водночас ІР адреса ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері Учасника».
Зазначені твердження Адміністративної колегії є необґрунтованими з огляду на наступне:
Як правильно зазначає позивач, система Рrоzоrrо використовує 19 комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів. Станом на жовтень 2019 року в системі було 19 акредитованих майдаників для допорогових та/або надпорогових типів закупівель, проте Е-tender.UA - являється одним з найбільших майданчиків системи РrоZоrrо та є активним учасником нової реформи відкритих державних закупівель.
За офіційною інформацією (розміщеною, зокрема і на сайті https://e-tender.ua), E-tender.UA - один з найбільших майданчиків системи ProZorro. Усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозоро. Єдиною ознакою, якою майданчики відрізняються візуально - це саме інтерфейс, тобто зовнішній вигляд майданчика, зручність користування ним та простота в пошуку інформації. Саме такий критерій став важливим при виборі електронного майданчику учасниками для участі в аукціонах.
Станом на липень 2019 року Е-tender.UA являлося рекордсменом по кількості зареєстрованих користувачів (дані взяті із сайту Е-tender.UA за посиланням: https://e-tender.ua/news/tenderni-majdanchiki-ukrayini-za-yakim-principom-obrati-311). Окрім того, лише 13 електронних майданчиків отримало сертифікат відповідності комплексної системи захисту інформації в електронній системі закупівель, серед яких є «Е-тендер».
Як вбачається з наведеного, Електронний майданчик Е-тендер користується великою популярністю серед користувачів, відтак подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика, на думку суду, не свідчить про узгодженість дій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у підготовці та поданні своїх пропозицій, а тому оскаржуване Рішення в цій частині є не обґрунтованим.
Пунктом 19 Рішення Відділення стверджувало, що «відповідно до інформації ТОВ«Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 р. №96), встановлено, що ІР- адреса 194.94.170.125, з якої здійснювались учасниками створення пропозицій та перегляд інформації по закупівлям, а ТОВ «НВП Шляхбуд» створення, активація та перегляд інформації по закупівлям, на момент подання учасниками своїх пропозицій є спільною в обох Відповідачів Закупівлі.
Даний висновок Відділення не знайшов свого підтведження в матеріалах справи. Так, згідно листа № №353 від 23.06.2020 року отриманого від ТОВ «Е-Тендер», як відповідь на адвокатський запит, на закупівлю UA-2019-09-19-002534-b, учасник ТОВ «НВП Шляхбуд» (код ЄДРПОУ 41085274) здійснював створення та подання тендерної пропозиції з наступної ІР-адреси - 194.44.170.125; Учасник TOB «БМК «Містобуд» (код ЄДРПОУ 41823500) на закупівлю UA-2019-09-19-002534-b, здійснював створення та подання тендерної пропозиції з ІР-адреси - 128.124.101.190 (т. 3, а.с. 35).
Крім того, листом від 03.07.2020 №463 ТОВ «Е - тендер», у відповідь на адвокатський запит, повідомив про те, що дата реєстрації ТОВ «БМК «Містобуд» на електронному майданчику «E - tender» - 20.06.2018, а дата реєстрації ТОВ «НВП Шляхбуд» - 25.07.2017.
ІР - адреси з яких ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП «Шляхбуд» 18.10.2019 та 19.10.2019, тобто під час створення та подання тендерної пропозиції по закупівлі №UА-2019-09-19-002534-b - є різними. Так, ТОВ «БМК «Містобуд» здійснювало створення, реєстрацію та подання своєї пропозиції по закупівлі з ІР адреси - 128.124.101.190, а ТОВ «НВП Шляхбуд» здійснювало створення, реєстрацію та подання своєї пропозиції з ІР адреси - 194.44.170.125 (т. 1, а.с. 74-75).
Отже, тендерні пропозиції по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b надавались учасниками з різних ІР-адрес, а інформація з даного питання наведена територіальним відділенням АМКУ у рішенні є недостовірною, та не підтверджується належними доказами.
Є необґрунтованими доводи відповідача про подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість, що на його думку свідчить про те, що між ними, тобто між учасниками, відбувався обмін інформацією при оформленні тендерної документації.
Подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Слід наголосити, що аналогічної позиції притримується КГС ВС в постановах № 914/968/18 від 09.04.2019р. та № 914/1144/18 від 11.02.2020р.
Як вбачається з пункту 20 оскаржуваного Рішення «Відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 р. №71), за період з 01.09.2019р. - 31.12.2019р. відсутня інформація щодо ІР-адреси 194.94.170.125 . Однак, сам факт подачі своїх тендерних пропозицій з одного майданчику та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а є свідчить по наявність спільного доступу до мережі Інтернет ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «Шляхбуд» під час участі у закупівлі.
Як вже зазначалось вище, подання учасниками закупівлі UA-2019-09-19-002534-b, своїх пропозицій з однакового електронного майданчику, зважаючи на високий рейтинг електронного майданчику Е-Тендер, є збігом обставин. Разом з тим, відсутність доказів подання пропозицій учасників з однієї ІР-адреси не можуть свідчити про наявність спільного доступу до мережі Інтернет, що відповідно виключає узгоджені дії учасників.
Пунктами 21-22 Рішення, визначено, що «Відповідно до інформації отриманої від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р. №1286/10/17-00-02-02), ТОВ «БМК Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси 176.124.231.28, що співпадає з ІР-адресою 176.124.231.28, з якої подавало свою звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року.
Щодо викладених у пункті21-22 Рішення обставин, а саме- подання податкової звітності учасникми з однієї ІР адреси, то слід зазначити наступне:
Як вбачається з матеріалів справи, послуги з доступу до мережі інтернет за ІР-адресою 176.124.231.28 надавалися ТОВ «ВМХостинг», яке листом від 23.04.2020 р. №23/042020 повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 р. по 30.11.2019 р. був ФОП Крупеня А. В.
До матеріалів позовної заяви долучено копію листа ФОП Крупеня А. В. на вимогу №63-02/17431в від 27.04.20, згідно якого ІР адрес 176.124.231.28 є статичною адресою віртуального серверу, на якому встановлено проксі-сервер. (Веб-проксі (англ. «web-based proxy») - це проксісервер і анонімайзер особливого виду, що являє собою веб-застосунок (найчастіше РНР або Perl скрипт) встановлений на веб-сервері, який виступає в ролі посередника для завантаження контенту різних веб-сайтів). Даний проксі сервер є публічний, та може використовуватися будь ким шляхом введення IP адреси проксі серверу та порту. ФОП Крупеня А. В. даний віртуальний проксі сервер використовує для вивчення нових методологій розробки програмного забезпечення, випробовування нових програмних комплексів, які мають працювати через проксі-шлюзи, dubug запитів для аналізу помилок які виникають при роботі через мережу Інтернет, тощо. Віртуальний сервер постійно ввімкнений для доступності при потребі через RDP використовуючи логін і пароль.
ФОП Крупеня А. В. надає консультації для бухгалтерів різних фірм, в основному вказані консультації зводяться до виправлення збоїв у роботі бухгалтерських програм (Medoc, lc, Sonata «Електронний кабінет платника»).
Тому ділився налаштуваннями проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28 для того, щоб побачити, чи дійсно йдуть запити до серверів подачі звітності. Або ж переносили (через резервну копію Mйdoc) чи налаштовували Mйdoc на сервері, щоб перевірити його роботу на віртуальному сервері (це дозволяло виявити проблеми на персональних комп'ютерах (комп'ютерні віруси, конфлікти з уже встановленим програмами користувача, тощо)) і продемонструвати рішення.
Цілком можливо, що налаштування проксі-сервера користувачі залишили в програмах подачі звітності чи операційній системі, так як після вирішення проблеми рекомендовано змінити налаштування на стандартні, проте неможливо проконтролювати дії користувачів щодо зміни параметрів їх персональних комп'ютерів. Якщо серед осіб яким надавались консультації ФОП Крупеня А. В., щодо роботи бухгалтерських програм (Medoc, lc, Sonata, «Електронний кабінет платника») були працівники підприємств ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» у них цілком могла залишитись можливість використовувати проксі сервер чи RDP з'єднання до серверу за IP адресом 176.124.231.28 без відома ФОП Крупеня А. В. (т. 1, а.с. 150-151).
На думку суду, інформація викладена у даному листі свідчить про ймовірність подачі звітності до ГУ ДПС у Рівненській області з IP-адреси не лише учасниками закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупеня А. В. та мали доступ до налаштувань проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28 .
«За інформацією отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 № 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» 15.01.20219 надсилало податкову звітність з ІР-адрес 192.168.189.137, 176.124.231.28, що співпадає з ІР-адресами 192.168.189.137, 176.124.231.28, з яких подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидва Відповідачі надсилали повідомлення з ІР-адрес 212.42.77.157 та 212.42.77.71. Використовуючи програму « 2ip.ua» Відділенням було встановлено, ІР- адреси 212.42.77.0 - 212.42.77.255 належать ТОВ «Укрнет», яке у відповідь на вимогу Відділення (лист від 28.02.2020 № 94/01/01, вхідний від 02.03.2020 № 63-01/94кі) повідомило, що ІР - адреса 212.42.77.157 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/.
Згідно листа ТОВ «Укрнет» №94/01/01-08 від 28.02.2020 року, ІР-адреса 212.42.77.157 є адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/. Зі згаданої вище IP-адреси не можливо здійснювати вхід чи входи до мережі інтернет інтернет-користувачі. Зазначена вище IP-адреса не використовується жодними іншими особами, в тому числі співробітниками ТОВ «Укрнет» (т.1, а.с. 82).
З наведеного вбачається, що ІР-адреса 212.42.77.157 є адресою серверу, а не ІР адресою мережі інтернет, з якої користувачі заходили у свої поштові скриньки. Тоді як ІР - реєстрація електронної поштової скриньки позивача bmkmistobud@ukr.net : 176.241.148.176 , а ІР - реєстрація електронної поштової скриньки ТОВ «НВП Шляхбуд» jjj@ukr.net: 195.24.150.30 .
З огляду на викладене, спростовуються доводи відповідача про використання позивачем та третьою особою спільної мережі інтернет.
Щодо ІР- адреси:192.168.188.69, то за даними сайту « 2ір.ua», адана ІР - адреса не зареєстрована і про неї не відображається жодна інформація.
Відтак, наявність ІР - адреси у переліку ІР - адрес, з яких позивач та третя особа подавали свою податкову звітність для взаємодії з електронними сервісами ГУ ДПС у Рівненській області з використанням однакової поштової служби mail.ukr.net, не знайшло підтвердження про спільне подання податкової звітності, або іншої пов'язаності учасників при формуванні чи поданні такої звітності.
Таким чином, в даній частині рішення Адміністративної колегії №63/79 р/к від 27.08.2020 є таким, що не підтверджується матеріалами справи.
Є необґрунтованими і не заслуговують на увагу суду доводи відповідача про те, що наявність спільного працівника в обох товариствах свідчить про скоординовану господарську діяльність та вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Згідно пунктів 24-31 Рішення «За інформацією, наданою ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. №1700-0602-5/173), а також за інформацією наданою ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 року №06-03-1), встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно.
Відповідно до інформації наданої ТОВ «БМК «Містобуд» працівник ОСОБА_1 був у трудових відносинах з підприємством у червні 2019 р. на посаді виконавця робіт.
Відповідно до інформації ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. №1700-0602-5/173) працівник ОСОБА_1 працював у ТОВ «НВП Шляхбуд» на протязі цілого 2019 року, тобто і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі».
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується третьою особою, що 31.10.2017 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» на посаду виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год. на день)( т. 3, а.с. 38).
Згідно наказу (розпорядженням) №20/06-04 від 20.06.2019 ОСОБА_1 було прийнято на роботу з 21.06.2019, наказом №27/06-4 від 27.06.2019 звільнено з роботи.(т.1, а.с. 71,72).
Як вбачається з наведеного даний працівник працював у ТОВ «БМК «Містобуд» задовго до оголошення закупівлі у даній справі, і у період закупівлі у трудових відносинах із позивачем не перебував.
Крім того, у долученій до матеріалів справи ТОВ «НВП Шляхбуд» посадовій інструкції, не передбачено повноважень у виконроба на прийняття управлінських рішень, в тому числі і таких що стосуються участі у публічних закупівлях (т.3, а.с. 41-42).
Сумісництво - це виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж чи на іншому підприємстві, установі, організації чи у громадянина по найму. Тривалість роботи за сумісництвом не може перевищувати чотирьох годин на день і повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу.
Підтвердженням того, що ОСОБА_1 працював не на умовах повного робочого часу, а за сумісництвом, в тому числі і у червні 2019 року, є відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за червень 2019 року, що дозволяє йому працювати і на інших підприємствах, установах, організаціях, не порушуючи при цьому вимог законодавства. Також на підтвердження роботи ОСОБА_1 на умовах сумісництва надається повідомлення про прийняття працівника на роботу, з відповідним позначенням та звіт про прийняття вказаного повідомлення. (т. 3, а.с. 39,40).
Окрім того, посада даного працівника «виконавець робіт» передбачає сезонний (тимчасовий) графік роботи на виконання роботи в залежності від наявності певного об'єкту, на якому необхідно виконати ряд робіт, та не потребує обов'язкової координації між обома суб'єктами господарювання.
З огляду на трудові функції даного правника, а також - що даний працівник був прийнятий на роботу до ТОВ «БМК Містобуд» лише на 7 днів і задовго до оголошення закупівлі, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, суд не вбачає в наведеному єдності інтересів обох учасників, а відтак висновок, що учасники ведуть господарську діяльність скоординовано є безпідставним та необґрунтованим.
Що стосується доводів відповідача про спільну діяльність обох товариств, які орендують техніку у одного і того ж орендодавця, то вони не обґрунтовані і не заслуговують на увагу суду.
Так, у пункті 32 Рішення, вказується, що «Аналізуючи наявність обладнання та матеріально-технічну базу ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», встановлено, що в обох учасників відсутні власні об'єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме: у Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 р. №182, отриманим від Комунального Рівненського управління шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг. Так, за інформацією вказаного підприємства, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки укладено 03.08.2017 р.,а договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02.05.2019 (незадовго до Закупівлі).
Як зазначають позивач та третя особа, у їхньому розпорядженні є техніка, обладнання, яку залучено на правах оренди не лише з Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг, як зазначається у рішенні.
Так, ТОВ НВП Шляхбуд» має у своєму розпорядженні техніку і обладнання на правах оренди також із Приватним підприємством-фірмою «ТоргбудСервіс», ТОВ «Трейдпромресурс», TOB «ТК «Дорсервіс», ТОВ «Будтех-Пром», тощо, на підтвердження чого підприємство має відповідні договори, які в тому числі наявні на сайті прозоро, зокрема і на закупівлі UA-2019-09-19-002534-b.
Окрім того, листом від 17.03.2020 року №182 Комунальне Рівненське Шляхово-Експлуатаційне управління автомобільних доріг повідомило, що договір із ТОВ «НВП Шляхбуд» було укладено ще у 2017 році, договір від імені якого підписав директор ОСОБА_2 , а договір з ТОВ «БМК «Містобуд» було укладено в травні 2019 року (тобто через 2 роки, а не під час проведення процедури закупівлі) з директором ОСОБА_3 . Тобто, господарські відносини з ТОВ «НВП Шляхбуд» виникли ще у 2017 році, а з ТОВ «БМК «Містобуд» тільки з 2019 року, тобто на 2 роки пізніше.
Комунальне Рівненське Шляхово-Експлуатаційне управління автомобільних доріг не вказало, що договори від обох учасників підписувала чи укладала одна і та ж особа. Таких відомостей також не було здобуто і Відділенням, отже зазначені вище обставини не свідчать про узгодженість дій обох учасників при підготовці тендерної пропозицій по даній Закупівлі.
Відділення також зазначає, що Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області ( лист від 20.01.2020 року №1700-0602-5/173) також надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували у трудових відносинах із страхувальником ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», та встановлено, що у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники. У ТОВ «БМК «Містобуд» працює 15 працівників. Однак у ТОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТОВ «БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. Як зазначає відповідач, основна частина працівників ТОВ «БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019 р., тобто на передодні проведення закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції, (п. 33 рішення).
Як вбачається з позовної заяви, позивач не заперечує факту прийняття на роботу працівників по даній закупівлі 15.10.2019 року, тобто напередодні процедури закупівлі. Як він зазначає, це пов'язано із тим, що такий вид робіт як Будівництво доріг та автострад не є основним видом діяльності суб'єкта господарювання. Поміж іншого, основним видом діяльності ТОВ «БМК «Містобуд» є «будівництво житлових та нежитлових будівель».
Одним із основних видів робіт, які виконувало Товариство в 2019 році було виконання комплексу робіт по об'єкту «Реконструкція периметральної огорожі НПС «Плещівка». Житомирська обл., Коростенський р-н, с. Васьковичі, НПС «Плещівка» (ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013)» на підставі укладеного договору з АТ «Укртранснафта» та «Ремонт автозаправного пункту з влаштуванням майданчика для розміщення технологічного обладнання НПС «Плещівка» в с.Васьковичі Коростеньського р-ну Житомирської області ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» на підставі укладеного договору з АТ «Укртранснафта». Договори опубліковано на Прозорро.
Відповідно для виконання комплексу робіт по даних об'єктах Товариству не потрібно дорожні працівники, водії катків, асфальтоукладальників, автогрейдерів тощо. Відтак, для виконання комплексу таких робіт підприємству необхідні були виконроби, інженери, водії автокранів тощо.
Щодо пояснення третьої особи, то така теж не заперечила, що працівники ТОВ «НВП Шляхбуд» дійсно працюють на постійній основі, оскільки наявна така потреба, так як відповідач являється будівельною організаціє і основним видом діяльності, що здійснює підприємство є Будівництво доріг і автострад (Код КВЕД 42.11).
Як зазначає третя особа, 15.02.2017 р. ТОВ «НВП Шляхбуд» отримало ліцензію на право виконання будівельних робіт, в тому числі і на будівництво доріг, яка є безстроковою.
Зважаючи на наведене, на думку суду, відділенням жодним чином необґрунтовано причинно наслідковий зв'язок між кількістю працівників відповідачів та узгодженими діями, які на думку Адміністративної колегії були наявні між ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд».
Стосовно цінової пропозиції ТОВ «НВП Шляхбуд» в сумі 26 978 600, 00 грн. та відмови від підписання договору про закупівлю, викладеної у листі №30/10 від 30.10.2019 року (п. 34 Рішення), то слід зазначити наступне:
Відповідно до ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»( в редакції Закону станом на дату проведення торгів по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, тобто законодавець передбачив за переможцем право відмовитись від укладення договору на закупівлю.
В поданих поясненнях третя особа зазначила, що відмова від підписання договору, була зумовлена фінансовим становищем учасника, який станом на дату визнання його переможцем торгів по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b був незадовільним. Авансування робіт по об'єкту «Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13» умовами договору передбачено не було. В той же період часу (листопад-грудень 2019 року) у ТОВ «НВП Шляхбуд» виникла необхідність виконання ряду уже підписаних договорів, в зв'язку з настанням сприятливих погодних умов, зокрема договору, укладеного за результатом закупівлі «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття вулиці Енергетиків в місті Вараш Рівненської області» (договір від 07.10.2019 р.) та договору укладеного по закупівлі «Капітальний ремонт вул. Данила Апостола (від будинку №9-А до вул. Генерала В. Курмановича) у промзоні «Сигнівка» (45000000-7)» (договір від 03.10.2019 року).
В пункті (35) оскаржуваного рішення Відділення вказує на те, що ТОВ «НВП Шляхбуд» формуючи свою цінову пропозицію пропонує суму нижчу від суми пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 3 290 194,00 грн., (10,87%). На думку відповідача, такий підхід учасників не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.
Доводи відповідача необґрунтовані і спростовуються матеріалами справи.
Як зазначають позивач та третя особа, Відділення під час економічного аналізу формування цінових пропозицій кожним із учасників обмежилось виключно дослідженням наявності/відсутності власної матеріально-технічної бази та враховуючи кількість наявних працівників.
Проте, як правильно зазначає позивач, ціна тендерної пропозиції не включає в себе виключно вартість матеріально-технічної бази та кількість залучених працівників. Розрахунок ціни тендерної пропозиції кожним учасником розраховується індивідуально та включає в себе, в тому числі і ціни та товари, матеріали, послуги, техніку, адміністративні, прямі та загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, вартість відрядних, вартість заробітної плати тощо.
Зважаючи на наведене, на думку суду, висновок Адміністративної колегії щодо економічної необґрунтованості поданих цінових пропозицій учасниками ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» не містить доказів такого.
Пунктом 37 Рішення Відділення обґрунтовує те, що підготовка документів для участі у торгах, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів. Отже, в разі участі у торгах на конкурентних засадах ТОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та повідомлення від Замовника про намір укласти з ним договір не відмовився би від підписання договору на суму 26 978 600, 00 грн.
Зазначені доводи відповідача базуються лише на припущеннях і є необґрунтованими.
Як зазначає третя особа, на його переконання затрати трудових ресурсів для підготовки документів для участі у торгах, розрахунку вартості цінової пропозиції є значно нижчими за розмір відповідальності, встановлений Замовником для Виконавця, в разі невчасного та неякісного надання послуг по договору, зважаючи на незадовільний фінансовий стан підприємства на період визнання його переможцем, відсутність авансування робіт та необхідність завершення вже розпочатих за іншими договорами робіт.
Пунктом 38 Рішення встановлено, що обидва учасники під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ.
На думку Адміністративної колегії факт, що обидва відповідачі використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу - Смета ТМ, за однаковим порядковим номером та те, що обидва відповідачі завантажили файл «договірна ціна . Кошториси» з однаковими параметрами свідчить про те, що програмний комплекс Смета ТМ завантажений на комп'ютерне обладнання, яке належить одному з відповідачів (п.п. 42,43 Рішення).
Доводи відповідача також є припущенням, яке не знайшло свого підтвердження належними і допустимими доказами.
Зокрема, зазначення однакової редакції програмного комплексу «Смета™», а саме версії 7.9.47 у кошторисних розрахунках обох учасників, то як зазначає позивач, дане оновлення версії програми «Смета™» вийшло 27.09.2019 року, що підтверджується інформацією зазначеною на офіційному сайті «Строительние технологии» . Оголошення по даній Закупівлі було опубліковано 19.09.2019 року, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій 19.10.2019 року, тобто у період проведення вказаної Закупівлі версія програми «СметаТМ 7.9.47 - була останньою, яка підлягає автоматичному оновленню у всіх користувачів цієї програми, що може пояснювати співпадіння у версіях програм обох учасників, а не їх узгодженість.
Суд не погоджується з твердженням відповідача про узгодженість дій учасників закупівлі з підстав, що обидва не являються офіційними користувачами програмного комплексу «Строительные технологии Смета™».
Як стверджує позивач, ТОВ «БМК «Містобуд» не мало у штаті працівників - кошторисника, тому для підготовки кошторисних розрахунків по даній Закупівлі Товариство залучало кошторисника Ткачук Катерину Ігорівну, яка працювала в Учасника на підставі цивільно-правового договору та здійснювала підготовку кошторисних розрахунків по інших закупівлях. Вказаний кошторисник виготовляла кошторисні розрахунки за допомогою власного програмного комплексу СметаТМ. Чи є вказана особа офіційним користувачем програмного комплексу «Строительные технологии Смета ТМ», ТОВ «БМК «Містобуд» не відомо, так як вказана особа вже давно не працює в Позивача. Щодо пояснень третьої особи, то підготовка кошторисної документації для відповідача, необхідної для участі у закупівлі UA-2019-09-19-002534-Ь, здійснювалась кошторисником ОСОБА_4, яка має вищу економічну освіту, та працювала у ТОВ «НВП Шляхбуд» за сумісництвом на умовах неповного робочого часу. Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за жовтень 2019 року долучені джо матеріалів справи (т. 3, а.с. 46,47,48,49,50).
Як зазначає, ТОВ «НВП Шляхбуд» не забезпечувало кошторисника програмним комплексом Смета TM, однак такий використовувався ОСОБА_4 , оскільки у вказаному комплексі вона працює за основним місцем роботи, а саме на ТОВ «БК «Технорембуд», яке і придбало ліцензійну версію програмного комплексу Смета TM.
До матеріалів справи долучено третьою особою докази на підтвердження використання кошторисником ОСОБА_4. ліцензійної програми Смета TM, що підтверджують надання послуг з постачання оновлених файлів програмної продукції ПК «Строительные технологи «СМЕТА», а саме копію акту №Н-00000515 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 07.11.2018, підписаний між ТОВ «БК «Технорембуд» та ТОВ «НВП «Будівельні технології» (т.3, а.с. 52), копію наказу ТОВ «БК «Технорембуд» №88 про прийняття на роботу ОСОБА_4 на посаду інженера з проектно-кошторисної документації (т.3, а.с. 51).
Також до цих пояснень долучається копія Ліцензійної картки серії UA S 6122 від 19.11.2013 р., Ліцензіаром по якій є ТОВ «НВП «Будівельні технології», ліцензіатом ТОВ «БК Технорембуд», яка підтверджує легальність користування і надає ліцензіату право на використання програмного продукту «Будівельні технології -Кошторис»(т.3 а.с. 53,54).
Отже, наведене спростовує твердження відповідача про те, що позивач і третя особа використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу «Строительные технологи «СМЕТА TM».
В пункті 44 Рішення зазначено, що під час дослідження походження файлів завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель, Відділенням встановлено, що документи мають спільні властивості, що на думку відділення, може свідчити про однакове їх походження. На підтвердження вказаного, у рішенні Відділенням наводиться табличка із графами «Назва документа», «Опис властивостей: програма, версія, дата створення/ дата останнього збереження», після якої зроблено висновок про надання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозиції електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «програма виробник» та «Версія програми PDF», що нібито свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп'ютерного обладнання та унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.
Як зазначає третя особа в поданих поясненнях, для спростування наведеного вище, за заявою ТОВ «НВП Шляхбуд», Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, проведено комп'ютерно-технічне дослідження електронних файлів завантажених TOB «НВП Шляхбуд» з мережі Інтернет за Веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2Q 19-09-19-002534-Ь (т. 3, а.с. 57-58).
Висновком експертного дослідження №1.4-71/20 від 17.07.2020 року стверджується наступне: «Встановлені властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп'ютерного обладнання експертом також не виявлено» (т. 3, а.с. 59-75).
Вказане свідчить про те, що Відділенням не було доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп'ютерного обладнання.
Разом з тим, позивач та третя особа звертає увагу на те, що Відділенням під час проведення розслідування було проаналізовано окремі документи (не файли), які подавалися учасниками у складі pdf-файлів. До прикладу, ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерної пропозиції надавався файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», однак відділенням, під час формування таблички із властивостями файлів Учасників, досліджувався не файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», а кожен окремо документ, наявний у файлі. ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не зрозуміло, яким чином працівники відділення могли виокремити із файлу окремі документи та встановити інформацію про програму/ версію/ дату створення/ дату останнього збереження документів, що були подані у складі одного файлу.
Окрім того, на думку позивача, схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою.
Є обґрунтованими і заслуговують на увагу суду доводи позивача про те, що висновок відділення щодо схожості оформлення документів, про які зазначено в розділі 4.6 Рішення не підтверджуються жодними належним доказами, оскільки довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містять у собі інформацію, яка вимагалась умовами тендерної документації по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Написання тексту учасниками закупівлі не є ідентичним, оскільки проаналізувавши їх, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо. Як зазначалось Відділенням у пункті 49 Подання про попередні висновки у справі: «На копіях документів обох учасників спостерігається візуальна ідентичність завіряння їх однаковим почерком, розміщенням та однаковим чорнилом, а саме: в модельному статуті (додаток 5 до Подання), довідці про матеріально-технічну базу та обладнання (додаток 1 до Подання), тендерну пропозицію (додаток 4 до Подання), довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації (Додаток б до Подання)». До матеріалів справи долучено Висновок експертного дослідження №1.1-01/20 від 20.07.2020 р., проведеного Рівненським НДКЦ МВС України, за заявою ТОВ «НВП Шляхбуд», який на відміну від «візуальної схожості» документів встановленої відповідачем, спростовує доводи , викладені в оскаржуваному рішенні. Протилежного відповідач не довів.
Для можливості проведення почеркознавчого дослідження та дослідження документів (друкарських форм), ТОВ «НВП Шляхбуд» письмово зверталось до ТОВ «БМК «Містобуд» із заявою про надання необхідних оригіналів документів (лист №30/06-2 від 30.06.2020 р.) (т. 3, а.с. 55). 02 липня 2020 року ТОВ «БМК «Містобуд» надало оригінали документів тендерної пропозиції, які надавались для участі у торгах UA-2019-09-19-002534-b, Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13, та вільні зразки документів ТОВ «БМК «Містобуд» (т. 3, а.с. 56).
Згідно даного висновку - експертом не встановлено використання учасниками ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК Містобуд», під час підготовки тендерних пропозицій, спільного комп'ютерного обладнання.
В пункті 71 Рішення зазначило, що вказані висновки досліджень не спростовують доказів вчинення ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Разом з тим висновки експертних досліджень не можуть бути враховані Адміністративною колегією при прийнятті рішення, оскільки, висновки містять інформацію щодо переліку файлів, які надавались на комп'ютерно - технічне дослідження інформаційного вмісту оптичного диску, тобто документів, які були завантажені на диск CD-RW. Однак у відділенні відсутні інформація, яким чином відбувався відбір файлів наданих на експертизу у електронному вигляді.
Суд не погоджується наведеним вище, оскільки згідно п. 12 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМКУ №5 від 19.04.1994, доказами у справі можуть бути будь- які фактичні дані, які мають можливість визначити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Таким чином, висновок експерта є одним із доказів, на підставі яких Відділення встановлює наявність або відсутність порушення і не взявши до уваги висновки експертних досліджень ТОВ «НВП Шляхбуд», відділення повинно було аргументувати підстави відхилення таких висновків, з посиланням на норми закону та / або інші висновки, які спростовують обставини справи.
Як вже зазначалось, у рішенні вказується, що у відділенні відсутня інформація, яким чином відбувався відбір файлів наданих на експертизу у електронному вигляді. Однак у матеріалах справи №63/2-01-5-2020 наявна інформація про те, що електронні файли завантажені з мережі Інтернет за Веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-19-002534-b, зокрема про адресу завантаження файлів вказано у письмових поясненнях, заявах про призначення експертних досліджень та у самих висновках експертних досліджень.
Разом з тим, суд відноситься критично щодо твердження викладеного пункті 71 Рішення, що висновки Відділення щодо антиконкурентних узгоджених дій у своїй сукупності, зокрема фактів у частині експертних досліджень базується на візуальному сприйнятті та загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду. Адже лише візуальне сприйняття окремих фактів та властивостей документів не може в повній мірі спростувати висновок експерта про те, що схожі властивості файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп'ютерного обладнання також не виявлено.
Крім того, до матеріалів справи не долучено доказів того, що працівники Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які проводили дослідження по справі №63/2-01-5- 2020 та виносили рішення №63/79-р/к є атестованими судовими експертами, та мають спеціальні знання, вміння та повноваження для свідчень про завіряння копій документів одним почерком та підписом, про використання спільного комп'ютерного обладнання, спільного доступу до інтернету та встановлення властивостей електронних файлів.
Що стосується дати створення/дата останнього збереження, то на думку суду, вказане може пов'язуватися із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції, оскільки кінцевий строк подання пропозицій був до 19.10.2019 року, 19:00 год., тому цілком вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції в один часовий проміжок.
Згідно пункту (46) Рішення, відповідно до п.5 розділу з тендерної документації «Учасник повинен завантажити в Систему у сканованому вигляді документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям, а саме:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (за винятком пунктів 1 і 1частини 1 статті 17 Закону)».
Як стверджує відповідач, в тендерній документації вказано, що зазначені документи подаються в довільній формі. Однак у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по ст. 17 Закону однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту, що на його думку свідчить про узгодженість дій учасників.
Зазначені доводи відповідача спростовуються наступним:
Згідно Закону України «Про публічні закупівлі», портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію ц формі відкритих даних.
Таким чином, зазначені у рішенні №63/79-р/к Адміністративної колегії від 27.08.2020 окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу, адже доказів протилежного оскаржуване рішення не містить.
Більш того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Вищевказана правова позиція також викладена і в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17.
Зважаючи на наведене, суд вважає безпідставним твердження відповідача у справі щодо схожості поданих документів (довідок).
В пунктах 52, 53 Рішення вказується, що на копіях документів обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, а саме: на довідках про матеріальну - технічну базу наявні близько десяти ідентично - розміщених крапок по усій сторінці документу, що свідчить про спільну підготовку ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» своїх тендерних пропозицій під час участі у Закупівлі.
Суд погоджується з позицією позивача щодо безпідставності такого твердження, адже обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп'ютерно - технічної експертизи. Тому твердження Відділення щодо розміщення однакових крапок на довідці про матеріально - технічну базу, шляхом візуального огляду, беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками є безпідставним.
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази щодо обміну інформацією, яка могли б могла вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.
Відповідно до п. 8.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.
При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №914/1195/17.
Наявність лише формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів тощо) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.
Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №903/23/19, від 11.06.2019 у справі №922/1373/18, від 01.08.2019 у справі №910/8425/18.
Відділення не довело узгодження позивача з третьою особою у справі своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібно досліджувати сукупністю обставин. Разом з тим, сукупність - це загальна кількість обставин, кожна з котрих повинна бути обґрунтована належними доказами. Водночас, як свідчить зміст Рішення №63/79-р/к від 27.08.2020р., висновки АМКУ, покладені в його основу, мають переважно ймовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.
При цьому, слід наголосити на тому, що кожна зі справ за участю органів АМКУ є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. У кожній із справ судами досліджуються різні за змістом докази, які подаються сторонами, та на підставі встановлених обставин вони приймають відповідні судові рішення. З цих підстав суд відхиляє покликання відповідача на правові висновки зроблені КГС ВС у справах №910/12487/18, №918/390/20, №913/52/17, №914/1435/18, №914/10/18, №914/143/18, №916/795/19, оскільки рішення у цих справах прийняті за результатами дослідження інших, ніж в справі №914/2130/20 доказів та фактичних обставин справи.
Факти, встановлені у рішенні №63/79-р/к від 27.08.2020 р. у справі №63/2-01-5- 2020, не відповідають дійсності та спростовані Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» в поданій позовній заяві, відповіді на відзив, поясненнях третьої особи та доданими до них письмовими доказами, в тому числі і висновками експертних досліджень.
У зв'язку з викладеним, враховуючи вищенаведені положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами і не спростовані відповідачем.
Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
У відповідності до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
На думку суду, надані позивачем та третьою особою докази, про які суд вказував вище, є вірогідними. Відповідач не подав доказів на спростування вірогідності доказів наданих позивачем та не подав доказів, які б суд міг визнати більш вірогідними ніж ті, що наявні у матеріалах справи.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частинами ч. ч. 1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статті 129 судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відтак, приймаючи до уваги вищезазначене, з огляду на положення ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача у повному обсязі.
З огляду на викладене, виходячи з положень чинного законодавства України, матеріалів та обставин справи, враховуючи практику застосування законодавства вищими судовими інстанціями, керуючись статтями 10, 12, 20, 73, 74, 75, 76, 79, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 247 - 252 ГПК України, суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним і скасувати пункт 1, в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: Код ДК 021:2013:43230000-8 - «БУДІВНИЦТВО трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» (Середній поточний ремонт частини об'єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова. 13), ідентифікатор закупівлі - UА-2019-09-19-002534-b, замовником якої було Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» (ідентифікаційний код юридичної особи 13838331) та пункт 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 «про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
3. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, буд. 4; код ЄДРПОУ 20812013) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» (35100, Рівненська область, Млинівський район, смт. Млинів, вул. Покровська, буд. 44; код ЄДРПОУ 41823500) 2 102,00 грн сплаченого судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом IV Господарського процесуального кодексу України.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 23.03.2021.
Суддя Н.Є. Березяк