23 березня 2021 року справа №360/568/20
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участі представника позивача Сириці І.О., представника відповідача Матусевича Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року (повне судове рішення складено 28 грудня 2020 року в м. Сєвєродонецьк) в справі № 360/568/20 (суддя в І інстанції Смішлива Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі - Управління, ГУНП в Луганській області), в якому просив:
- визнати дії ГУНП в Луганській області, які полягають у винесенні наказів від 07.10.2019 № 2636 «Про покарання працівника ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області», а саме про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; від 21.10.2019 № 999 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст. 77 ч.1 п. 6 у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, протиправними;
- визнати протиправними (незаконними) та скасувати накази Управління від 07.10.2019 № 2636 «Про покарання працівника ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області», а саме про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; від 21.10.2019 № 999 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст. 77 ч.1 п.6 у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби;
- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді помічника чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області;
- зобов'язати ГУНП в Луганській області та керівника ОСОБА_2 зберігати за позивачем вказане робоче місце і середній заробіток на час виконання громадського обов'язку;
- стягнути з Управління на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу (з відрахуванням прибуткового податку і інших обов'язкових платежів);
- допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу (з відрахуванням прибуткового податку і інших обов'язкових платежів).
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 з 14.12.2012 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ, 07.11.2015 прийнятий на службу до ГУНП в Луганській області. Під час проходження служби в органах поліції на посаді помічника чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області виявив бажання вступити на військову службу за контрактом, і з цією метою у липні 2019 року у вихідний день звернувся до військового комісара Рубіжансько-Кремінського ОМВК Луганської області, яким 29.07.2019 позивачеві видано припис від 27.07.2019 № 2/793.
На виконання Директиви Генерального штабу ЗСУ «Про організацію комплектування Збройних сил України військовослужбовцями за контрактом у 2019 році» 29.07.2019 позивача направлено на військову службу за контрактом в ЗСУ до 184 навчального центру військової частини НОМЕР_1 смт Старичі Львівська область.
В цей же день військовий комісар Рубіжансько-Кремінського ОМВК Луганської області надіслав за вих. № 2/801 письмове повідомлення про вказану обставину т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітану поліції ОСОБА_3 , де позивач проходив службу в органах поліції.
02.08.2019 на підставі наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_4 № 176-ос позивача призвано у ЗСУ на військову службу за контрактом строком на три роки з 02.08.2019 по 01.08.2022 на посаду водія автомобільного відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення танкового батальйону, та 02.08.2019 укладено контракт про проходження військової служби строком на три роки.
В період проходження військової служби за контрактом в січні 2020 року позивач звернувся до ГУНП в Луганській області для з'ясування причини невиплати заробітної плати, і 09.01.2020 отримав трудову книжку з записом про звільнення з органів поліції та витяг з наказу начальника ОСОБА_5 від 21.10.2019 № 999 о/с по особовому складу, в якому зазначено - відповідно до ЗУ «Про національну поліцію» звільнити зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , помічника чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області, за ст. 77 ч. 1 п. 6 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 22.10.2019, з вислугою років на день звільнення у календарному обчисленні 07 років 10 місяців 03 дні, у пільговому обчисленні (без урахування календарної вислуги) 07 років 10 місяців 21 день, з виплатою компенсації за невикористану в році звільнення відпустку у кількості 24 діб, встановивши відсоток премії за жовтень 2019 року 0%. Підстава: наказ ГУНП в Луганській області від 07.10.2019 № 2636.
Позивач вважає накази від 21.10.2019 № 999 о/с та від 07.10.2019 № 2636 протиправними. Так, за твердженням позивача, наказ від 07.10.2019 № 2636 містить недостовірні дані про те, що позивач здійснив невихід на службу без поважних причин з 30.07.2019 по теперішній час, оскільки з 29.07.2019 позивач перебуває на військовій службі за контрактом. В цьому наказі не конкретизовано, які саме обов'язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про національну поліцію», статтею 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції (далі - ДС НП) порушено позивачем. Вступ на військову службу не є дисциплінарним проступком в розумінні статті 12 Дисциплінарного статуту, тому застосування дисциплінарного стягнення є незаконним.
В порушення вимог статей 14, 15 ДС НП позивач не отримував для ознайомлення наказ начальника ГУНП в Луганській області про призначення службового розслідування, рекомендованого листа про виклик до дисциплінарної комісії для участі в засіданні комісії, рішення у формі висновку дисциплінарної комісії за результатами проведеного службового розслідування.
В порушення статті 18 ДС НП при проведенні службового розслідування грубо порушено право на захист, а саме: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; користуватися правничою допомогою. За місцем фактичного перебування в військовій частині, рекомендований лист з викликом до дисциплінарної комісії для надання пояснень не надходив.
В порушення вимог статті 22 ДС НП на адресу позивача не надходив витяг з наказу про застосування та виконання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, тому позивач був позбавлений права своєчасно оскаржити застосоване стягнення. Не вважаються дисциплінарними стягненнями і не враховуються при звільненні дисциплінарні стягнення, які не були своєчасно доведені до працівника, а оголошені йому тільки разом з наказом про звільнення.
Щодо перебування на військовій службі в ЗСУ за контрактом позивач, з посиланням на вимоги частини першої та третьої статті 21, пункту 3 частини першої статті 36, статті 119 КЗпП України, статті 65 Конституції України, частини другої статті 39, пункту 10 Прикінцевих положень Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», зазначив, що звільнення з поліції проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України позивач, який виконує свій громадський обов'язок по захисту Вітчизни, підлягає поновленню на роботі зі стягненням з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 07.10.2019 № 2636 «Про покарання працівника ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області».
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с «По особовому складу» в частині звільнення за ст. 77 ч. 1 п. 6 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , помічника ізолятора тимчасового тримання № 2 Головного управління Національної поліції в Луганській області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника ізолятора тимчасового тримання № 2 Головного управління Національної поліції в Луганській області з 23.10.2019.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Луганській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2019 по 17.12.2020 в сумі 128 904,12 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 9163,80 грн допущено до негайного виконання.
В іншій частині позову відмовлено за необґрунтованістю.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування зазначено, що вимоги позивача, які обґрунтовані ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України, суперечать нормам Конституції України і нормам спеціального законодавства.
Щодо тверджень позивача про відсутність в його діях дисциплінарного проступку, апелянт зазначає, що позивачем взагалі не оскаржується порядок призначення, проведення та реалізації дисциплінарного стягнення.
Наказом ГУНП в Луганській області від 09.08.2019 № 2043 призначено проведення службового розслідування за фактом можливих порушень службової дисципліни працівником ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області старшим сержантом поліції ОСОБА_1 , підставою для видання якого став рапорт від 30.07.2019 т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області ОСОБА_3 про те, що 30.07.2019 не вийшов на роботу старший сержант поліції ОСОБА_1 .
Наказом ГУНП в Луганській області від 09.09.2019 № 2634 на підставі рапорту заступника голови дисциплінарної комісії ОСОБА_6 про неможливість отримання пояснень ОСОБА_1 щодо відсутності по місту служби було продовжено термін проведення службового розслідування на 30 календарних днів.
Згідно з поясненнями від 26.09.2019, ОСОБА_1 , керуючись статтею 63 Конституції України, від будь-яких пояснень відмовився.
07.10.2019 начальником ГУНП в Луганській області Колесником С.П. затверджено висновок про результати службового розслідування щодо можливого порушення службової дисципліни з боку старшого сержанта поліції ОСОБА_1 .
Матеріалами службового розслідування дисциплінарною комісією встановлено порушення позивачем ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», що відобразилося у самоусуненні від виконання посадових обов'язків та тривалого невиходу на службу без поважних причин, несвоєчасного повідомлення керівництва ГУНП в Луганській області про неможливість подальшого проходження служби у поліції та виконання посадових обов'язків.
Зазначені обставини підтверджені актами невиходу на службу ОСОБА_1 та рапортами відповідних посадових осіб, а також іншими документами, отриманими під час проведення службового розслідування.
Відповідно до висновку від 07.10.2019 за результатами службового розслідування вирішено: за порушення ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п. 1, 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», що виразилося у невиході на службу без поважних причин з 30.07.2019 по 07.10.2019 помічника чергового ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області, старшого сержанта поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції.
Наказом ГУНП в Луганській області від 07.10.2019 № 2636 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, і на виконання дисциплінарного стягнення у відповідності до статті 22 ДС НП наказом ГУНП в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 22.10.2019.
08.10.2019 поштовим відправленням 931000674134 на адресу в/ч НОМЕР_2 , де на той час позивач проходив військову службу, спрямовано копію висновку службового розслідування та копію наказу від 07.10.2019 № 2636 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які 15.10.2019 отримано уповноваженою особою в/ч НОМЕР_2 .
22.10.2019 відповідачем поштовим відправленням 9310006742655 на ім'я позивача до в/ч НОМЕР_2 направлено листа № 590/111/50-2019, яким повідомлялося, що ОСОБА_1 звільнено з лав національної поліції та у додатках надано витяг з наказу від 21.10.2019 № 999 о/с. Зазначений лист отримано особою за довіреністю 29.10.2019.
22.10.2019 відповідачем поштовим відправленням 9310006742639 на ім'я командира в/ч НОМЕР_2 направлено лист № 592/111/50-2019, яким повідомлялося, що ОСОБА_1 звільнено з лав національної поліції та у додатках надано витяг з наказу від 21.10.2019 № 999 о/с, який отримано особовою за довіреністю 29.10.2019.
22.10.2019 відповідачем поштовим відправленням 9310006742663 на ім'я позивача за місцем реєстрації АДРЕСА_1 , направлено листа № 589/111/50-2019, яким повідомлялося, що ОСОБА_1 звільнено з лав національної поліції та у додатках надано витяг з наказу від 21.10.2019 № 999 о/с, який отримано особисто 29.10.2019.
Щодо пропорційності дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції обставинами скоєного проступку апелянт зазначив, що імперативних обмежень щодо встановлення того чи іншого виду дисциплінарної відповідальності нормативно - правовими приписами не встановлено, визначення виду дисциплінарного стягнення належить безпосередньо до дискреційних повноважень суб'єкта владних повноважень, який вільний у виборі останнього.
Згідно із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у пункті 42 постанови від 02.05.2019 у справі № 826/18834/15, застосування дисциплінарного стягнення здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням певних обставин та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Тому при визначенні виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції позивача відповідач діяв у межах власної дискреції.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував представник позивча.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.
ОСОБА_1 з 14.12.2012 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015 по 22.10.2019 - в Національній поліції, зокрема, з 06.06.2017 - на посаді помічника чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області (том 1 арк. спр. 15-16, 110, 134).
17.07.2019 позивач звернувся до військового комісара Рубіжансько-Кремінського ОМВК з заявою (вх. № 4140) про оформлення особової справи у зв'язку з бажанням проходити військову службу за контрактом (том 1 арк. спр. 106).
02.08.2019 між Міністерством оборони України в особі т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_4 та громадянином України ОСОБА_1 , старшим солдатом, водієм автомобільного відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення танкового батальйону військової частини НОМЕР_2 , укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на посадах осіб рядового та сержантського складу, строком на 3 роки, з 02.08.2019 (том 1 арк. спр. 12-13).
Згідно із витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 02.08.2019 № 446 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , який прибув із Рубіжансько-Кремінського ОМВК Луганської області, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.08.2019 № 176-рс на посаду водія автомобільного відділення підвозу боєприпасів взводу матеріального забезпечення танкового батальйону, з 02.08.2019 відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ уклав контракт строком на 3 (три) роки з 02.08.2019 по 01.08.2022, з 02.08.2019 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення і вважається таким, що з 02.08.2019 прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов'язків (том 1 арк. спр. 14, 105, 107).
30.07.2019 т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітан поліції ОСОБА_3 звернувся до т.в.о. начальника ГУНП в Луганській області з рапортом вих. № 486/111/50-2019, яким доповів, що 30.07.2019 не вийшов на службу старший сержант поліції ОСОБА_1 30.07.2019 під час телефонної розмови ОСОБА_1 повідомив, що з 30.07.2019 він уклав контракт на проходження служби в ЗСУ, однак будь-яких офіційних документів на підтвердження цього факту не надав. Про своє рішення проходити службу в ЗСУ ОСОБА_1 нікому не повідомив (том 1 арк. спр. 78).
Відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУНП в Луганській області В. Радака від 09.08.2019 № 2043 «Про створення дисциплінарної комісії, призначення та проведення службового розслідування» у зв'язку з надходженням рапорту т.в.о. начальника ІТТ ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_3 від 30.07.2019, з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин можливого порушення службової дисципліни, встановлення причин і умов його вчинення, а також наявності вини поліцейського, призначено службове розслідування за фактом можливих порушень службової дисципліни працівником ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області старшим сержантом поліції ОСОБА_1 , проведення службового розслідування доручено дисциплінарній комісії у складі: голова комісії: заступник начальника ГУНП в Луганській області полковник поліції ОСОБА_7 ; заступник голови: заступник начальника управління - начальник відділу комплектування УКЗ ГУНП в Луганській області підполковник поліції Шеховцов О.В.; члени комісії: старший інспектор відділу комплектування УКЗ ГУНП в Луганській області капітан поліції ОСОБА_8 ; інспектор відділу інспекції з особового складу УКЗ ГУНП в Луганській області підполковник поліції Єрмолов К.О.; т.в.о. начальника ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області капітан поліції ОСОБА_3 ; старший інспектор сектору організації діяльності ізоляторів тимчасового тримання майор поліції Поляков О.О (том 1 арк. спр. 79).
31.07.2019 за вх. № 491/1/111-50-2019 до т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції Зиля Д.М. надійшло повідомлення Рубіжансько-Кремінського об'єднаного міського військового комісаріату Луганської області від 29.07.2019 № 2/801 про те, що на виконання Директиви Генерального штабу Збройних Сил України «Про організацію комплектування Збройних Сил України військовослужбовцями за контрактом у 2019 році» громадянин ОСОБА_1 , 1991 року народження, направлений на військову службу за контрактом в ЗСУ до 184 навчального центру військової частини НОМЕР_1 смт Старичі Львівська область 29.07.2019 (том 1 арк. спр. 17, 80).
Членами комісії складено Акти невиходу на службу помічника чергового ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 від 30.07.2019 та від 01.08.2019 (том 1 арк. спр. 81, 82).
21.08.2019 ГУНП в Луганській області на підставі рапорту т.в.о. заступника начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_9 від 20.08.2019 (том 1 арк. спр. 86) видано наказ № 2178 «Про призупинення виплати грошового забезпечення» помічнику чергового ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області старшому сержанту поліції ОСОБА_1 з 30.07.2019 до завершення службового розслідування (том 1 арк. спр. 84).
22.08.2019 т.в.о. заступника начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_9 на ім'я т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції Зиля Д.М. подано рапорт про те, що у зв'язку з проведенням службового розслідування з метою встановлення детальних обставин щодо фактичного перебування ОСОБА_1 та причин його відсутності, останньому 22.08.2019 був здійснений телефонний дзвінок (на номер НОМЕР_3 ), в телефонній розмові, з його слів, стало відомо, що надати пояснення щодо його відсутності він не може у зв'язку з проходженням служби за контрактом в військовій частині НОМЕР_2 у смт Черкаське Дніпропетровської області. З метою підтвердження або спростування цієї інформації направлено запити від 22.08.2019 № 524, 525 на адресу військової частини (том 1 арк. спр. 87).
22.08.2019 т.в.о. заступника начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області направлено помічнику чергового ІТТ № 2 ОСОБА_1 лист за вих. № 525/111/50-2019 на адресу АДРЕСА_1 , щодо надання пояснень з питань, перелік яких додається, у зв'язку з проведенням службового розслідування за фактом невиходу на службу з 30.07.2019 (том 1 арк. спр. 103).
Згідно із рапортом від 23.08.2019 начальника СКЗ Попаснянського ВП ГУНП в Луганській області майора поліції Н. Сапронової на ім'я начальника ГУНП в Луганській області полковника поліції С. Колесника Н. Сапроновою 23.08.2019 о 17.20 були відвідані за адресою АДРЕСА_1 , батьки ОСОБА_1 . Під час відвідування проведена бесіда з батьком ОСОБА_1 - ОСОБА_10 , який зазначив, що будь-яких письмових пояснень щодо сина надавати не буде, син тривалий час за даною адресою не мешкає, проживає у м. Рубіжному. Будь-які питання щодо проходження служби в поліції, в тому числі звільнення зі служби, з батьками не обговорював, інформації про точне місцезнаходження ОСОБА_1 у теперішній час, а також щодо факту знаходження або незнаходження свого сина на лікарняному протягом серпня 2019 року не має (том 1 арк.спр. 88).
Також під час службового розслідування відібрано пояснення:
- (без дати) ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сусідки позивача у АДРЕСА_2 , яка зазначила, що не знає місцезнаходження сусіда та не має його мобільного телефону (том 1 арк.спр. 89);
- від 26.08.2019 ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який пояснив, що 30.07.2019 заступив на добове чергування в якості старшого інспектора чергового ІТТ № 2, під час телефонної розмови з помічником чергового ОСОБА_1 повідомив, що не вийде на службу 30.07.2019, оскільки з 29.07.2019 уклав контракт на проходження військової служби в ЗСУ, та що до ГУНП надійде офіційний лист з військомату з повідомленням про укладення контракту; протягом робочого дня 30.07.2019 ОСОБА_1 до виконання службових обов'язків не приступив (том 1 арк. спр. 90);
- від 26.08.2019 ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який надав пояснення, аналогічні поясненням, наданим ОСОБА_12 (том 1 арк. спр. 91);
- від 26.08.2019 ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який надав пояснення, аналогічні поясненням, наданим ОСОБА_12 (том 1 арк. спр. 92).
Згідно із рапортом т.в.о. заступника начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_9 на ім'я т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_3 від 30.08.2019, 30.08.2019 о 18 год 44 хв. ОСОБА_1 здійснено телефонний дзвінок на номер НОМЕР_3 , в ході якого ОСОБА_1 заперечував те, що отримував на своє ім'я листи про проведення службового розслідування, за фактом порушенням ним службової дисципліни, однак згідно з відправленнями 9310006644211 і 9310006644203 листи були отримані. Також з розмови стало відомо, що отриманню військового квитка з архіву УКЗ ГУНП в Луганській області у липні 2019 року посприяла поліцейський ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області старший сержант поліції ОСОБА_15 . Щодо надання пояснень з приводу можливого порушення дисципліни з боку ОСОБА_1 , конкретної відповіді від останнього не надійшло (том 1 арк. спр. 93).
Листом від 02.09.2019 № 2/899 Рубіжансько-Кремінським об'єднаним військовим комісаріатом Луганської області надано начальнику ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області відповідь на запит від 27.08.2019 № 532/111/50-2019, в якій зазначено, що ОСОБА_1 дійсно призваний на військову службу за контрактом Рубіжансько-Кремінським ОМВК 29.07.2019 та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . ОСОБА_1 - військовозобов'язаний, старший солдат запасу, виявив бажання у добровільному порядку проходити військову службу за контрактом, про що свідчить його заява від 17.07.2019 вх. № 4140. Про направлення ОСОБА_1 на військову службу за контрактом надіслано повідомлення від 29.07.2019 вих. 2/801 за місцем роботи. Надано копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 02.08.2019 № 446, копію заяви ОСОБА_1 про бажання проходити військову службу за контрактом на 1 арк. (том 1 арк. спр. 104, 105, 106).
Рапортом від 08.09.2019 заступник начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітан поліції А. Мартинов доповів начальнику ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області ОСОБА_3 , що 08.09.2019 о 09 годині 52 хвилини, ОСОБА_1 подзвонив на його мобільний телефон, заперечував отримання листів про проведення службового розслідування за фактом можливого порушення ним службової дисципліни, надавати будь-які пояснення щодо порушення дисципліни відмовився, посилаючись на те, що знаходиться на військовій службі в ЗСУ, та додав, що зможе з'явитися в ГУНП в Луганській області лише за своєю трудовою книжкою, коли буде наказ на його звільнення (том 1 арк. спр. 95).
Про зазначені обставини рапортом від 08.09.2019 начальник ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітан поліції Зиль Д.М. доповів начальнику ГУНП в Луганській області полковнику поліції С.Колеснику (том 1 арк. спр. 94).
Листами від 03.09.2019 № 1176 та від 28.08.2019 № 01-21-15 КУ «Попаснянська центральна районна лікарня» та КНКП «Рубіжанська центральна міська лікарня» відповідно повідомили ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області, що ОСОБА_1 у період часу з 30.07.2017 по теперішній час за медичною допомогою не звертався, на лікуванні не перебував (том 1 арк. спр. 96 зв.б., 97 зв.б.).
04.09.2019 заступник голови дисциплінарної комісії заступник начальника УКЗ ГУНП в Луганській області підполковник поліції ОСОБА_16 звернувся до заступника начальника ГУНП в Луганській області полковника поліції Костенка В.А. з рапортом про надання дозволу на продовження терміну проведення службового розслідування на 30 календарних днів, у зв'язку з тим, що на даний час відсутнє пояснення ОСОБА_1 і опитати його не довелось можливим, тому закінчення службового розслідування у передбачений Законом України «Про Дисциплінарний статут НПУ» від 15.03.2018 № 2337-VIII, місячний термін є неможливим (том 1 арк. спр. 83).
Згідно із наказом ГУНП в Луганській області від 09.09.2019 № 2364 продовжено термін проведення службового розслідування, призначеного наказом ГУНП в Луганській області від 09.08.2019 № 2043, на 30 календарних днів (том 1 арк. спр. 85).
12.09.2019 за вих. № 559/111/50-2019 заст. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області А.С. Мартиновим направлено помічнику чергового ІТТ № 2 старшому сержанту поліції О. Пономарьову на адресу в/ч НОМЕР_2 смт Черкаське, Новомосковського району, Дніпровської області лист про надання пояснень з питань, перелік яких додається, у зв'язку з проведенням службового розслідування за фактом невиходу на службу з 30.07.2019 (том 1 арк. спр. 102)
17.09.2019 за вх. № 568/111/50-2019 до ГУНП в Луганській області надійшов лист в/ч НОМЕР_2 , яким направлено витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) про зарахування військовослужбовця військової служби за контрактом старшого солдата ОСОБА_17 від 22.08.2019 № 446 (том 1 арк. спр. 107).
30.09.2019 за вих. № 4285 в/ч НОМЕР_2 направила на адресу ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області лист, в якому зазначено, що у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 відмовився заповнювати бланк пояснення, який був надісланий від 12.09.2019, в/ч надсилає його пояснення на окремому аркуші (том 1 арк. спр. 108).
В поясненнях, датованих 26.09.2019, ОСОБА_1 згідно статті 63 Конституції України відмовився від надання пояснень (том 1 арк. спр. 108 зв.б.).
07.10.2019 начальником ГУНП в Луганській області полковником поліції С.Колесником затверджено Висновок про результати службового розслідування щодо можливого порушення службової дисципліни з боку старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , згідно із яким службове розслідування за фактом можливого порушення службової дисципліни старшим сержантом поліції ОСОБА_1 визначено вважати закінченим; за порушення статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п.1, 2 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію України», що виразилося у невиході на службу без поважних причин з 30.07.2019 по теперішній час помічника чергового ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області, старшого сержанта поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції; за час вимушеного прогулу старшим сержантом поліції ОСОБА_1 , помічником чергового ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області, грошове забезпечення не нараховувати (том 1 арк. спр. 127-129).
Висновок про результати службового розслідування вмотивований надходженням рапорту від 30.07.2019 (у висновку 2018 рік) т.в.о. начальника ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_3 про те, що 30.07.2019 помічник чергового ІТТ № 2 ОСОБА_1 не вийшов на службу у зв'язку з підписанням контракту на подальше проходження служби в ЗСУ, про що останній повідомив у телефонній розмові. 31.07.2019 до ІТТ № 2 надійшло офіційне повідомлення з Рубіжансько-Кремінського ОМВК (вх. № 491/1/111-50-2019) про те, що 29.07.2019 ОСОБА_1 направлений на військову службу за контрактом в ЗСУ до 184 навчального центру в/ч НОМЕР_1 смт. Старичі Львівської області.
У висновку наявні посилання на пояснення опитаних під час службового розслідування капітана поліції ОСОБА_12 , капітана поліції ОСОБА_14 , сержанта поліції ОСОБА_13 , колишньої сусідки ОСОБА_11 , на вчинені дії щодо надіслання запитів та повідомлень ОСОБА_1 , командуванню в/ч НОМЕР_2 та військовому комісару Рубіжансько-Кремінського ОМВК; відповідь останнього, з якої встановлено, що ОСОБА_1 дійсно проходить службу за контрактом в ЗСУ (витяг з наказу МОУ № 446 від 02.08.2019) у в/ч НОМЕР_2 , що базується в смт Черкаське, Новомосковського району Дніпровської області, на підставі заяви від 17.07.2019; не надання пояснень ОСОБА_1 , та зроблено висновок, що ОСОБА_1 , перебуваючи на службі в ГУНП в Луганській області, заздалегідь не повідомивши свого прямого керівника про наміри змінити місце служби, уклав контракт з ЗСУ, що є грубим порушенням ст. 66 Закону України «Про Національну поліцію».
Відповідно до наказу ГУНП в Луганській області від 07.10.2019 № 2636 «Про покарання працівника ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області» за порушення статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.п.1, 2 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію України», що виразилося у самоусуненні від виконання посадових обов'язків та невиході на службу без поважних причин з 30.07.2019 по теперішній час, помічника чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 (0122350) звільнити зі служби в поліції; за час вимушеного прогулу старшим сержантом поліції ОСОБА_1 грошове забезпечення не нараховувати (том 1 арк. спр. 35, 131).
Згідно із витягом з наказу ГУНП в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1 (0122350), помічника чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП в Луганській області за ст. 77 ч. 1 п. 6 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), з 22.10.2019, з вислугою років на день звільнення у календарному обчисленні: 07 років 10 місяців 03 дні, у пільговому обчисленні (без урахування календарної вислуги): 07 років 10 місяців 21 день, з виплатою компенсації за невикористану в році звільнення відпустку у кількості 24 діб, встановивши відсоток премії за жовтень 2019 року 0%; підстава: наказ ГУНП в Луганській області від 07.10.2019 № 2636 (том 1 арк. спр. 18, 132).
Листами від 22.10.2019 за вих. номерами 592/111/50-2019 та 590/111/50-2019 начальником ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області Зиль Д.М. на адресу в/ч НОМЕР_2 направлено витяг з наказу від 21.10.2019 № 999 о/с (том 1 арк. спр. 121, 123), які відповідно до трек номера отримані за довіреністю 29.10.2019 (том 1 арк. спр. 122, 124).
Листом від 22.10.2019 за вих. номерами 589/111/50-2019 начальником ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області ОСОБА_3 на адресу батьків позивача в м. Попасна направлено витяг з наказу від 21.10.2019 № 999 о/с (том 1 арк. спр. 125), які відповідно до трек номера отримані особисто 29.10.2019 (том 1 арк. спр. 126), що підтверджено рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення (том 1 арк. спр. 117 зв.б.).
Листом від 22.10.2019 за вих. номерами 591/111/50-2019 начальником ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області Зиль Д.М. на адресу реєстрацію позивача в м. Рубіжне направлено витяг з наказу від 21.10.2019 № 999 о/с (том 1 арк. спр. 119), який повернувся за закінченням терміну зберігання (том 1 арк. спр. 120).
16.01.2020 позивач звернувся до відповідача із заявою, зареєстровану за вхідним номером ІІ-53 про надання матеріалів службового розслідування (том 1 арк. спр. 19).
Згідно із довідкою УКЗ ГУНП в Луганській області від 03.03.2020 № 784/111/19-2020 під час проходження служби в ГУНП в Луганській області ОСОБА_1 до нього були застосовані дисциплінарні стягнення: зауваження, оголошене наказом ГУНП в Луганській області від 04.07.2019 № 1686, дата ознайомлення з наказом 05.07.2019, знято 05.09.2019; звільнення зі служби в поліції, оголошене наказом ГУНП в Луганській області від 07.10.2019 № 2636, дата ознайомлення з наказом 29.10.2019, строк дії - 29.10.2022. Заохочувався 1 раз - відзнакою Президента України «За участь в АТО» (Указ Президента України від 17.02.2016 № 53/2016) (том 1 арк. спр. 115).
Відповідно до листа Військової частини НОМЕР_2 від 21.05.2020 позивач 12.10.2019 вибув до с. Старичі Львівської області, та відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.12.2019 № 560 позивач вибув в район проведення операції об'єднаних вил на території Донецької та Луганської областей 13.12.2019 (том 1 арк. спр. 173), що підтверджено витягами за наказів № 551 від 05.12.2019 та № 560 від 12.12.2019 (том 1 арк. спр. 175, 176).
Згідно з довідкою від 28.02.2020 № 217/111/22-2020 грошове забезпечення позивача за останній календарний місяць служби, складає (за 29 календарних днів): за липень 2019 року - 8858,20 грн, а саме посадовий оклад - 1777,42 грн, оклад за спеціальне звання - 935,48 грн, надбавка за вислугу років - 542,58 грн (20%), премія - 4772,86 грн, індексація - 829,86 (том 1 арк. спр. 133).
Вважаючи, що наказ ГУ НП у Луганській області про його звільнення прийнятий із порушенням чинного законодавства, яке регламентує порядок проходження публічної служби та звільнення з неї, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Відповідно до частин першої, третьої статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей (частина п'ята статті 17 Конституції України).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.
Водночас, згідно з частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Таким чином, для правильного вирішення спору по суті необхідно встановити, чи поширюються на позивача гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП України.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Водночас порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов'язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.
Так, саме Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.
Положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Видами військової служби відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Призов громадян України на строкову військову службу регламентовано статтею 15 Закону, яка, зокрема, передбачає таке:
- на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров'я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (частина перша);
- строки проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу визначаються Указом Президента України. Такий указ публікується в засобах масової інформації не пізніш як за місяць до закінчення року, що передує року призову (призовів) громадян України на строкову військову службу, крім указу про призов (призови) громадян України на строкову військову службу в особливий період, який публікується не пізніш як за місяць до початку проведення призову (призовів) громадян України на строкову військову службу (частина шоста).
Відповідно до приписів частини першої статті 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Частиною другою статті 39 Закону № 2232-ХІІ установлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Законом України від 17.03.2014 № 1126-VII затверджено Указ Президента України від 17.03.2014 № 303, яким глава держави у зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.
01.04.2014 набрав чинності Закон України від 27.03.2014 № 1169-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 частини другої якого статтю 39 Закону № 2232-XII, що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту:
«2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».
У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 06.05.2014 № 1240-VII, 22.07.2014 № 1595-VII, 15.01.2015 № 113-VIII та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).
Крім того, Указом Президента України від 14.01.2015 № 15 «Про часткову мобілізацію» (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «повна готовність», а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону № 2232-XII, статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.
08.02.2015 Законом України від 15.01.2015 № 116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» частину другу статті 39 Закону № 2232-XII викладено в такій редакції:
«2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».
Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.
11.06.2015 набрав чинності Закон України від 14.05.2015 № 433-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», метою прийняття якого згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду. Зазначеним Законом частину другу статті 39 Закону № 2232-XIIвикладено в такій редакції:
«2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
01.06.2016 набрав чинності Закон України від 24.12.2015 № 911-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Аналіз наведених норм, у редакціях, чинних на час призову та звільнення зі служби позивача, дає підстави для висновку, що громадяни України, призвані на строкову військову службу під час особливого періоду, користувалися передбаченими частиною третьою статті 119 КЗпП гарантіями щодо збереження місця роботи та середньомісячного заробітку.
Суд наголошує, що з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов'язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Водночас, Укази Президента України про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016), мали іншу мету - звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не стосуються осіб, що проходять службу за контрактом та не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII) служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
Частиною першою статті 18 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський зобов'язаний:
1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;
2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва;
3) поважати і не порушувати прав і свобод людини;
4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я;
5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків;
6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.
Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII затверджено Дисциплінарний статус Національної поліції України (далі - Статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських та осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, які повинні неухильно додержуватися його вимог.
У відповідності до частин першої та другої статті 14 Статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.
Позивачем не оскаржується порядок призначення службового розслідування, проте наголошується на порушенні відповідачем вимог статей 15, 18, 22 Статуту в частині не отримання рекомендованого листа про виклик до дисциплінарної комісії для участі в засіданні комісії, рішення у формі висновку дисциплінарної комісії за результатами проведеного службового розслідування; грубого порушення права на захист, а саме - надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; користуватися правничою допомогою; не надходження за місцем фактичного перебування у військовій частині рекомендованого листа з викликом до дисциплінарної комісії для надання пояснень, витягу з наказу про застосування та виконання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.
Надаючи оцінку зазначеним доводам позивача про наявність процедурних порушень при проведенні службового розслідування, суд зазначає таке.
У відповідності до частини одинадцятої статті 15 Статуту у разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для участі в засіданні комісії. Виклик надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. Виклик надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше двох діб для прибуття на засідання дисциплінарної комісії.
Згідно із частинами дванадцятою - чотирнадцятою статті 15 Статуту фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення. Поліцейський, який з поважних причин не може прибути на засідання дисциплінарної комісії, зобов'язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів. Якщо поліцейський, викликаний на засідання дисциплінарної комісії у визначеному цією статтею порядку, не з'явився та не повідомив про причини свого неприбуття, він вважається належним чином повідомленим. У такому разі засідання дисциплінарної комісії проводиться без його участі.
Частинами першою та другою статті 18 Статуту визначено, що під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.
Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
1) надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються;
2) подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи;
3) ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України "Про захист персональних даних", "Про державну таємницю" та іншими законами;
4) подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування;
5) користуватися правничою допомогою.
Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень. Факт такої відмови фіксується шляхом складення акта, що підписується членом дисциплінарної комісії, присутнім під час відмови, та іншими особами, присутніми під час відмови (частина третя статті 18 Статуту).
У разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для надання пояснень. Виклик для надання пояснень надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. Виклик про надання пояснень надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше двох діб для прибуття на засідання дисциплінарної комісії. Фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику про надання пояснень, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення. Поліцейський, який з поважних причин не може прибути для надання пояснень, зобов'язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів. Якщо поліцейський, викликаний для надання пояснень у визначеному цією статтею порядку, не з'явився та не повідомив про причини свого неприбуття, він вважається таким, що відмовився від надання пояснень (частини шоста - десята статті 18 Статуту).
Відповідно до частини п'ятої статті 22 Статуту за відсутності на службі без поважних причин поліцейського, до якого застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади чи звільнення із служби в поліції, таке дисциплінарне стягнення виконується, а витяги з наказів про застосування та виконання дисциплінарного стягнення надсилаються рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі. У такому разі днем ознайомлення поліцейського із зазначеними наказами є дата, зазначена в поштовому повідомленні про вручення їх поліцейському, до якого застосовано дисциплінарне стягнення, або повнолітньому члену сім'ї такого поліцейського.
Згідно із частиною шостою статті 22 Статуту у разі якщо поліцейський, до якого застосовано дисциплінарне стягнення, відмовляється від отримання витягів з наказів про застосування та виконання дисциплінарного стягнення, днем отримання витягів з наказів є день проставлення в поштовому повідомленні відмітки про відмову в їх отриманні чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.
Матеріалами справи підтверджується, що в ході службового розслідування з приводу невиходу ОСОБА_1 на службу, терміни якого продовжувалися у зв'язку з відсутністю позивача на службі та неможливістю його опитати, членами дисциплінарної комісії направлялися наступні листи:
- лист від 22.08.2019 № 526/111/50-2019 на адресу в/ч НОМЕР_2 (смт. Черкаське Новомосковського району Дніпровської області) на ім'я ОСОБА_1 з проханням надати пояснення з питань, перелік яких додається; до листа додано копію наказу від 09.08.2019 № 2043, бланк пояснення, форма запитань, на які потрібно відповіді (том 1 арк. спр. 98), який згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (код 9310006644211) вручено 27.08.2019 за довіреністю Ясинській (том 1 арк. спр. 100);
- лист від 12.09.2019 № 559/111/50-2019 на адресу в/ч НОМЕР_2 (смт. Черкаське Новомосковського району Дніпровської області) на ім'я ОСОБА_1 з проханням надати пояснення з питань, перелік яких додається; до листа додано бланк пояснення, форма запитань, на які потрібно відповіді (том 1 арк. спр. 102), який згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (код 9310006659332) вручено 19.09.2019 за довіреністю (том 1 арк. спр. 116 зв.);
- лист від 22.08.2019 № 525/111/50-2019 на ім'я ОСОБА_1 за адресою, зазначеною в особовій справі ( АДРЕСА_1 ) з прохання надати пояснення, доданими копією наказу від 09.08.2019 № 2043, бланком пояснень та формою запитань (том 1 арк. спр. 103), рекомендоване повідомлення 9310006644238 повернуто відправнику за закінченням терміну зберігання (том 1 арк. спр. 120);
- 22.10.2019 за № 591/111/50-2019 на ім'я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 , направлено витяг з наказу ГУНП в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с про реалізацію дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у Національній поліції (том 1 арк. спр. 119); відправлення код 9310006742647 - дані відсутні;
- 22.10.2019 № 591/111/50-2019 на ім'я тво командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_18 (смт. Черкаське, Новомосковського району, Дніпровської області) направлено витяг з наказу ГУНП в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с для ознайомлення ОСОБА_1 (том 1 арк. спр. 121), відправлення 93100067423639 вручено 29.10.2019 за довіреністю (том 1 арк. спр. 122);
22.10.2019 за № 590/111/50-2019 на адресу в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 ) на ім'я ОСОБА_1 направлено витяг з наказу ГУНП в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с (том 1 арк. спр. 123), відправлення 9310006742655 вручено 29.10.2019 за довіреністю (том 1 арк. спр. 124);
22.10.2019 за № 589/111/50-2019 на ім'я ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , направлено витяг з наказу ГУНП в Луганській області від 21.10.2019 № 999 о/с (том 1 арк. спр. 123), відправлення 9310006742663 вручено 29.10.2019 особисто (том 1 арк. спр. 126).
Крім того, дисциплінарною комісією вживалися інші заходи щодо встановлення місця перебування ОСОБА_1 , зокрема, отримано відомості від в/ч НОМЕР_2 про проходження ним служби в ЗСУ, відібрано пояснення від батька позивача та сусідки за адресою проживання в м. Рубіжному.
При цьому, 30.09.2019 за вих. № 4285 в/ч НОМЕР_2 направила на адресу ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області лист, в якому зазначено, що у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 відмовився заповнювати бланк пояснення, який був надісланий від 12.09.2019, в/ч надсилає його пояснення на окремому аркуші (том 1 арк. спр. 108).
В поясненнях, датованих 26.09.2019, ОСОБА_1 згідно статті 63 Конституції України відмовився від надання пояснень (том 1 арк. спр. 108 зв.б).
Відповідачем вживалися заходи, передбачені статтями 15, 18, 22 Статуту, у відповідності до відміток у рекомендованих поштових відправленнях у розмінні зазначених норм Статуту позивач вважається належним чином повідомленим про хід службового розслідування і про прийняті за його наслідками рішення, і від дисциплінарної комісії не вимагається вжиття якихось додаткових заходів.
Разом з цим, суд зауважує, що відомості, надані в/ч НОМЕР_2 щодо не ознайомлення позивача з наказами у зв'язку з його перебуванням на службі в іншій місцевості, не є предметом доказування у даній справі, проте відповідач отримавши інформацію про місцеперебування позивача, як суб'єкт владних повноважень, обмежився лише надісланням листів з витягом з наказу на адресу реєстрації позивача та адресу перебування його батьків.
Суд вважає, що позивач виконуючи свій обов'язок як військовослужбовець, переміщався між військовими частинами з підстав, які не залежали від волевиявлення самого позивача, а тому у розумінні статті 22 Статуту, на думку суду, був відсутній на службі з поважних причин.
На думку суду, відповідачем вживалися не всі заходи щодо надіслання повідомлень позивачеві за можливими адресами його перебування.
Щодо встановлених в ході службового розслідування обставин вчинення дисциплінарного проступку позивачем та наявності чи відсутності підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, суд зазначає таке.
За порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (частина перша статті 11 Статуту).
Відповідно до статті 12 Статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (частини перша та друга статті 13 Статуту).
Частиною третьою статті 13 Статуту визначено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.
До дисциплінарної відповідальності позивача притягнуто за порушення статті 1 Статуту, п.п.1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», що виразилося у невиході на службу без поважних причин з 30.07.2019 по теперішній час (дата винесення наказу № 2636 - 07.10.2019), та звільнено на підставі пункту 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII.
Згідно із частинами першою та другою статті 1 Статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.
Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов'язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов'язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
Відповідно до частини третьої статті 1 Статуту службова дисципліна, крім основних обов'язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов'язує поліцейського:
1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України;
2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов'язки;
3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень;
4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону;
5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов'язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника;
6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов'язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України;
7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини;
8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку;
9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень;
10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів;
11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень;
12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення;
13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції;
14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп'яніння.
Згідно із пунктами 1 та 2 частини першої статті 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов'язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.
Пунктом 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Позивачем у позовній заяві зазначено, що при проходженні служби в поліції він виявив бажання щодо вступу на військову службу за контрактом і з цією метою в липні 2019 року у вихідний день звернувся до військового комісара Рубіжансько-Кремінського ОМВК Луганської області, у цей же день - 29.07.2019 отримав припис від 27.07.2019 № 2/793.
В матеріалах справи міститься копія заяви ОСОБА_1 від 17.07.2019 на ім'я військового комісара Рубіжансько-Кремінського ОМВК з проханням оформити особову справу у зв'язку з бажанням проходити військову службу за контрактом (том 1 арк. спр. 106).
31.07.2019 до ІТТ № 2 ГУНП в Луганській області надійшло повідомлення військового комісара Рубіжансько-Кремінського ОМВК про те, що ОСОБА_1 направлений на військову службу за контрактом в ЗСУ до 184 навчального центру в/ч НОМЕР_1 смт Старичі Львівська область 29.07.2019 (том 1 арк. спр. 17).
Суд наголошує, що відповідач, володіючи інформацією, що позивач з 29.07.2019 направлений до смт Старичі Львівської області, під час службового розслідування не взяв до уваги викладені в повідомленні факти.
Проводячи службове розслідування та приймаючи наказ про звільнення позивача з органів Національної поліції не врахував той факт, що позивач перебував на військовій службі, а також той факт що він вибув до військової частини НОМЕР_2 за місцезнаходження смт. Черкаське, Дніпропетровської області 02.08.2019 з м. Рубіжне, Луганської області.
Таким чином, оскільки позивач був призваний на військову службу в період дії особливого періоду, то за ним зберігається місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації відповідно до статті 39 Закону № 2232-XII та статті 119 КЗпП України.
За таких обставин суд дійшов висновку про протиправність спірних наказів та наявність підстав для їх скасування, наведені апелянтом доводи таких висновків суду не спростовують.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що позивач вчинив дисциплінарне правопорушення, оскільки не проінформував безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції (п.6 ч.1 ст. 18 Закону № 580-VIII) не беруться до уваги апеляційним судом, з наступних підстав.
Відповідачем застосовано найсуворіше з можливих дисциплінарних стягнень, проте, підстави для цього не вмотивовані, а за обставинами справи - відсутні, що є достатньою та самостійною підставою для скасування спірних наказів та поновлення позивача на службі.
Здійснюючи розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.
Приписами статті 77 Закону № 580-VIII врегульовано питання звільнення зі служби в поліції.
Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).
Пунктом 2 Постанови № 988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29 квітня 2016 року № 669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).
Відповідно до п. 3 розділу І Порядку № 260 грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання. До складу грошового забезпечення входять: 1) посадовий оклад; 2) оклад за спеціальним званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер); 4) премії; 5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 206 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Зі змісту Порядку № 206, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Згідно з довідкою від 28.02.2020 № 217/111/22-2020 грошове забезпечення позивача за останній календарний місяць служби, складає (за 29 календарних днів): за липень 2019 року - 8858,20 грн, а саме посадовий оклад - 1777,42 грн, оклад за спеціальне звання - 935,48 грн, надбавка за вислугу років - 542,58 грн (20%), премія - 4772,86 грн, індексація - 829,86 (том 1 арк. спр. 133).
Враховуючи, що позивачу за 29 календарних днів липня виплачено 8858,20 грн, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 305,46 грн (8858,20 грн/29 календарний день).
День звільнення позивача 22.10.2019 вважається останнім днем служби.
Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 23.10.2019 по 17.12.2020 та становить 422 календарних дні.
Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, яке належить стягнути на користь позивача, складає 128904,12 грн (305,46 грн х 422 календарних днів).
Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов'язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).
Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов'язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов'язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.
Розрахунок середнього заробітку не оскаржений сторонами по справі, тому не є предметом апеляційного провадження.
Наказ від 21.08.2019 № 2178 «Про призупинення виплати грошового забезпечення» на період службового розслідування не є предметом оскарження (серпень, вересень, жовтень - грошове забезпечення не нараховувалося та не виплачувалося).
В інших позовних вимогах ОСОБА_1 відмовлено, а останнім рішення місцевого суду не оскаржено.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статями 139, 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Луганській області - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в справі № 360/568/20 - залишити без змін.
Повне судове рішення - 23 березня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Колегія суддів І. В. Сіваченко
А. А. Блохін
Т. Г. Гаврищук