Справа № 462/7163/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/126/21 Доповідач: ОСОБА_2
16 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горький, Російська Федерація, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 7 квітня 2020 року,
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 7 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 4 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді 3 років 1 місця позбавлення волі.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 14 листопада 2019 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 8 вересня 2019 року близько 19:40 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Cropp» ТРЦ «Victoria Gardens», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 226-А, в якому здійснює свою діяльність - ДП «ЛПП Україна» AT «ЛПП», маючи умисел на таємне повторне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, за рахунок злочинної діяльності, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за наступних обставин. Так, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, шляхом вільного доступу, ОСОБА_6 взяв з прилавку магазину «Cropp» ТРЦ «Victoria Gardens», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 226-А, гаманець чорного кольору вартістю 374 грн. 17 коп. без ПДВ, який у приміщенні торгового залу помістив у внутрішню кишеню своєї куртки та не оплативши вартості, виніс його за межі магазину. Проте, не зважаючи на те, що ОСОБА_6 вчинив всі необхідні дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свого злочинного умислу до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий працівниками магазину «Cropp».
Не погоджуючись з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 7 квітня 2020 року, захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, відповідно до якої просить повторно дослідити речовий доказ - гаманець, оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок постановлений при неповному судовому розгляді, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, висновки суду, зроблені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.
Зокрема, зазначає, що предметом даного кримінального правопорушення є гаманець.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, серед інших доказів, послався на показання свідків - працівників магазину, які у судовому засіданні зазначили, що під час затримання ОСОБА_6 гаманця при ньому не було. Після затримання ОСОБА_6 , гаманець принесли інші покупці. В той самий час, з протоколу огляду місця події від 8 вересня 2019 року вбачається, що ОСОБА_6 добровільно видав гаманець працівникам поліції під час оформлення протоколу огляду місця події. Таким чином, висновки суду містять істотні суперечності.
Вказує, що показання свідка ОСОБА_10 в частині показань з чужих слів про те, що ОСОБА_6 викинув гаманець на підлогу, є недопустимими, а висновки суду - такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Покликається на те, що гаманець, який був наданий свідком ОСОБА_11 стороні захисту, судом не оглядався. Крім того, гаманець, який був вилучений під час огляду місця події, був переданий на зберігання свідку і не відкривався стороні захисту, а гаманець, наданий на дослідження в судовому засіданні був без упакування, без бірки із зазначенням цін, у зв'язку з чим ідентифікувати його з гаманцем, що був вилучений під час огляду місця події, не є можливим. З огляду на наведене, вважає, що даний речовий доказ є недопустимим.
Крім того, зазначає, що рішення суду не містить обгрунтування висновків і на доведення ціни гаманця, що є визначальним при кваліфікації крадіжки як кримінального правопорушення. При цьому у протоколі огляду місця події зазначена вартість гаманця - 449 грн, а в довідці про вартість товару зазначено ціну 374,17 грн.
Вказує на те, що у протоколі огляду місця події ОСОБА_6 не надано жодного статусу, не роз'яснено йому жодних прав, що призвело до порушення його права на захист. З огляду на це, пояснення ОСОБА_6 , надані ним під час складення протоколу огляду місця події, які, як зазначив суд, надані добровільно, не можуть свідчити про допустимість цього доказу, а лише підтверджують недопустимість таких пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.
Також зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2019 року складений з порушенням прав людини і основоположних свобод, оскільки у протоколі відсутнє засвідчення ОСОБА_6 факту роз'яснення йому права не свідчити проти себе.
Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, виступ прокурора та пояснення потерпілої на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.
Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції були дотримані.
Доводи захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними і необґрунтованими.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, яке виразилося у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
Так, з наданих у суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_11 слідує, що 8 вересня 2019 року ввечері ОСОБА_6 зайшов до магазину «Cropp» у ТЦ «Вікторія Гарденс», що розташований у м. Львові по вул. Кульпарківській, 226А. В якийсь момент свідок побачив, як обвинувачений взяв зі стелажу гаманець чорного кольору, довго його роздивлявся, після чого заховав його до внутрішньої кишені куртки. Побувши ще кілька хвилин в приміщенні магазину, ОСОБА_6 вийшов за його межі, не оплативши вартості гаманця. Після цього інший співробітник магазину ОСОБА_10 відразу вибіг за ним та наздогнав біля виходу з торгового центру. ОСОБА_6 на пропозицію ОСОБА_10 добровільно повернувся до магазину. В подальшому працівники магазину викликали поліцію.
Крім того, з наданих у суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що 8 вересня 2019 року ввечері ОСОБА_6 зайшов в магазин «Cropp» у ТЦ «Вікторія Гарденс». Так як обвинувачений поводив себе підозріло, свідок почав за ним спостерігати, в той час як його колега ОСОБА_11 пішов до іншого приміщення для спостереження за діями ОСОБА_6 по моніторі з камер відеонагляду. В якийсь момент ОСОБА_11 повідомив свідкові ОСОБА_10 про те, що бачив з відеоспостереження як ОСОБА_6 поклав до внутрішньої кишені куртки гаманець. Продовжуючи спостерігати за діями ОСОБА_6 , свідок вказав, що той через кілька хвилин вийшов за межі магазину, не оплативши вартості гаманця. Свідок ОСОБА_10 побіг за ним та, наздогнавши біля виходу із торгового центру, попросив повернутись до приміщення магазину.
Надані свідками покази в цій частині узгоджуються між собою та підтверджуються відеозаписом із камер спостереження з магазину «Cropp» ТЦ «Вікторія Граденс». Зокрема, файл №1 цифрового носія містить відеозапис, на якому видно, що о 19:35:15 ОСОБА_6 бере зі стенду гаманець чорного кольору та розглядає його. О 19:38:15 ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, кладе гаманець у внутрішню кишені куртки і йде в напрямку до виходу. З файлу №2 видно, що о 19:41:46 ОСОБА_6 виходить із приміщення магазину, а за ним відразу вибігає працівник магазину ОСОБА_10 . Після цього о 19:42:09 ОСОБА_6 повертається до магазину.
Стосовно доводів сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами показання свідка ОСОБА_12 в частині надання ним показів із чужих слів, а саме щодо моменту, коли ОСОБА_6 викинув гаманець на підлогу, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Частиною 1 ст. 97 КПК України визначено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, свідок ОСОБА_10 у цьому кримінальному провадженні не брав участі в якості слідчого чи співробітника оперативного підрозділу, в суді першої інстанції був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження його зацікавленості у розгляді цієї справи чи, що він мав намір обмовити ОСОБА_6 .
Разом з тим, враховуючи наявні суперечності у протоколі огляду місця події від 8 вересня 2019 року та показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з чужих слів - слів інших покупців магазину, допит яких органами досудового розслідування не проводився, враховуючи, що у протоколі огляду місця події зазначено, що ОСОБА_6 добровільно надав для вилучення гаманець, з чим обвинувачений погодився, оскільки підписав такий протокол та не висловив жодних заперечень щодо нього, на відеозаписі відсутні дані про те, що ОСОБА_6 кинув гаманець на підлогу в магазині чи поклав його на інший прилавок, як про це зазначав сам обвинувачений, колегія суддів дійшла до висновку, що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 частині показань з чужих слів (стосовно того, чи викинув ОСОБА_6 гаманець на підлогу), до уваги не беруться, оскільки такі не перебувають у достатньому взаємозв'язку з іншими доказами у справі.
Посилання в апеляційній скарзі сторони захисту на те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом через те, що у момент складення такого було порушено право ОСОБА_13 на захист не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з'ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Із матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стали повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_3 працівником магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » затримано особу, яка намагалась викрасти гаманець чорного кольору вартістю 449 грн, а також заява про вчинення кримінального правопорушення, яка була відібрана старшим оперуповноваженим Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області від старшого продавця магазину «Cropp» ТЦ «Вікторія Граденс» ОСОБА_11 про те, що 8 вересня 2019 року близько 19:40 год невідома особа таємно, шляхом вільного доступу із прилавку магазину викрала гаманець із ремінцем чорного кольору.
Враховуючи те, що зазначена слідча дія була невідкладною, оскільки здійснювалася одразу після вчинення злочину, а тому на момент її проведення ОСОБА_6 не мав процесуального статусу підозрюваного, відтак роз'яснення останньому його прав не здійснювалось.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки відповідно до положень ст. 63 Конституції України, які є нормами прямої дії, право на захист має підозрюваний, обвинувачений чи підсудний. Як уже зазначалося, на момент проведення огляду місця події ОСОБА_6 не перебував у жодному процесуальному статусі із наведених, у протоколі огляду місця події від 8 вересня 2019 року (а.с.104-105, т. 1) він вказаний як учасник даної слідчої дії, чим жодним чином не порушено його права.
З приводу аргументів апелянта щодо фактичного затримання ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Статтею 209 КПК України визначено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
З наявних матеріалів справи вбачається, що затримання ОСОБА_6 уповноваженою службовою особою у порядку ст. 208 КПК України не проводилось. Так, як зазначили під час допиту свідки ОСОБА_11 . ОСОБА_10 , а також як вбачається з наявного у матеріалах справи відеозапису із камер спостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ТЦ «Вікторія Граденс», ОСОБА_6 вийшов з приміщення магазину, за ним одразу вибіг працівник магазину ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_6 повернувся у приміщення магазину.
Таким чином, обвинувачений після висловлення йому зауваження працівником магазину ОСОБА_10 , повернувся до приміщення магазину і перебував там до приїзду працівників поліції. У наявних матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_6 кимось затримувався чи утримувався в магазині проти своєї волі. Протилежних даних стороною захисту суду не представлено.
Стосовно доводів сторони захисту про необхідність визнання протоколу слідчого експерименту від 12 листопада 2019 року недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_6 як учаснику слідчого експерименту (у статусі підозрюваного) не було роз'яснено право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.
Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
З огляду на наведене, ОСОБА_6 не надавались показання під час проведення слідчого експерименту, він надавав відомості, необхідні для проведення даної процесуальної дії, яка є самостійним джерелом доказів. Крім того, з протоколу проведення слідчого експерименту (а.с. 121-123, т. 1) вбачається, що ОСОБА_6 було роз'яснено його права і обов'язки. З огляду на наведене, порушення права на захист останнього під час проведення слідчого експерименту колегією суддів не встановлено.
Така позиція узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).
Що стосується не дослідження судом речового доказу (гаманця), слід зазначити наступне.
Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов'язані з річчю та її оглядом.
Після роз'яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови. У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені (ст. 349 КПК України).
Як вбачається з матеріалів справи, адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання про дослідження речових доказів (а.с. 79, т. 1), таке було задоволено судом, а гаманець був представлений для огляду та досліджений у судовому засіданні.
Так, постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 9 вересня 2019 року (а.с. 116, т. 1) гаманець чорного кольору, зі штучної шкіри, з замковою застібкою визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12019140060002791 від 8 вересня 2019 року. Тобто у постанові відображено ідентифікуючі ознаки предмета злочину, які й були співставлені судом під час дослідження наданого ОСОБА_11 гаманця.
Стосовно розбіжностей щодо артикулу гаманця, зокрема, в тому, що у довідці вказано артикул товару WR035, а у розписці про передачу гаманця на відповідальне зберігання ОСОБА_11 від 8 вересня 2019 року гаманець мав артикул WR035-99Х, то у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_9 пояснила, що артикул гаманця - « НОМЕР_1 », в той самий час як позначення « ОСОБА_14 » стосується виключно кольору гаманця, а саме - означає, що він чорного кольору.
При цьому заявлені стороною захисту доводи про те, що вказаний гаманець був переданий на відповідальне зберігання з порушенням ст. 100 КПК України не знайшло свого підтвердження, оскільки, попри те, що свідок не є стороною кримінального провадження у розумінні п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, ОСОБА_11 одночасно є працівником магазину «Cropp» та діє в інтересах потерпілого, вказаний гаманець був переданий йому під розписку 8 вересня 2019 року, тобто одразу після виклику працівників поліції.
Аргументи сторони захисту щодо не відкриття речового доказу (гаманця) стороні кримінального провадження є неспроможними, оскільки відповідно до вимог ст. 290 КПК України, якою визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити, зокрема, підозрюваному та його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Враховуючи те, що гаманець був переданий на відповідальне зберігання, такий не знаходився при матеріалах справи. Разом з тим, даний речовий доказ зображений на фототаблицях до протоколу огляду місця події від 8 вересня 2019 року відображений, які відкривалися стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.
Доводи апелянта щодо недоведеності ціни гаманця є неспроможними, оскільки в протоколі огляду місця події (з відповідною фототаблицею, на якій зображена прикріплена до гаманця бирка з ціною) - вказано, що вартість гаманця становить 449 грн. З довідки Дочірнього підприємства «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» від 9 вересня 2019 року №71 (а.с.113, т. 1) вбачається, що вартість викраденого товару - гаманця з ремінцем становить 449 грн. Вказана судом першої інстанції ціна гаманця - 374,17 грн є ціною гаманця без ПДВ.
Відповідно до ст. 14 п. 14. 1 пп. 14.1.178. Податкового Кодексу України податок на додану вартість є непрямим податком, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу. При цьому ПДВ входить в ціну товарів (робіт, послуг) та сплачується покупцем, але його облік та перерахування до державного бюджету здійснює продавець (податковий агент). Стандартна ставка податку на додану вартість - 20%.
З огляду на наведене, ПДВ є обов'язковою складовою ціни товару, а тому дійсна вартість гаманця становить 449 грн, що стверджується, зокрема і фототаблицею до протоколу огляду місця події (а.с. 107, т. 1), на якій сфотографована бирка гаманця із зазначенням його ціни в гривнях, а саме: 449 грн.
Наведене узгоджується з позицією Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленою у постанові від 25 листопада 2019 року у провадженні 51-10433кмо18 (справа № 420/1667/18), адже у даному випадку розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а тому наявних у матеріалах справи доказів, на переконання колегії суддів, є достатньо для встановлення ціни предмету кримінального правопорушення.
Стосовно відеозапису з камер спостереження магазину «Cropp» ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 226, то такий, відповідно до протоколу огляду предметів від 10 вересня 2019 року (а.с. 114, т. 1) підтверджує, що ОСОБА_6 взяв зі стенду гаманець чорного кольору та поклав його у внутрішню кишеню куртки, після чого пішов у напрямку виходу. Коли ОСОБА_6 виходив з приміщення торгового залу магазину, засвітився «чек-поінт». За ним одразу вибіг працівник магазину. Після цього ОСОБА_6 знову зайшов до приміщення торгового залу магазину, знову засвітився «чек-поінт».
Постановою про визнання речових доказів від 10 вересня 2019 року (а.с. 117, т. 1) відеозапис з камер спостереження, який міститься на CD-R диску магазину «Cropp» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12019140060002791 від 8 вересня 2019 року.
Колегією суддів не встановлено будь-яких даних, що даний відеозапис є недопустимим доказом у справі, адже такий перебуває у логічному взаємозв'язку з іншими матеріалами кримінального провадження.
Аргументи сторони захисту в частині порушення права ОСОБА_6 на захист не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, виходячи з наступного.
Так, ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 25 листопада 2019 року за клопотанням ОСОБА_6 йому було призначено захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області (а.с. 14, т. 1).
Згідно з дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням від 29 листопада 2019 року за №013-1500412 №3013 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області обвинуваченому ОСОБА_6 призначено адвоката ОСОБА_8 (а.с. 16, т. 1).
З моменту призначення, як вбачається з матеріалів справи, адвокат ОСОБА_8 брала участь у всіх судових засіданнях, в тому числі і представляла інтереси обвинуваченого під час розгляду клопотань про продовження строку тримання під вартою, поданих прокурором.
Крім того, у матеріалах справи наявне клопотання захисника ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу, подане до суду 31 березня 2020 року (а.с. 91-97, т. 1). З журналу судового засідання за 3 квітня 2020 року вбачається, що таке у даному засіданні не вирішувалось (а.с. 146-148, т. 1), чим справді порушено строк, визначений ч. 4 ст. 201 КПК України. Разом з тим, як вбачається з журналу судового засідання від 6 квітня 2020 року адвокат ОСОБА_8 відкликала клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 (а.с. 165, т. 1). З наявної у матеріалах справи заяви адвоката ОСОБА_8 вбачається, що вона була змушена відмовитись від розгляду клопотання, оскільки не була готовою для розгляду такого клопотання (а.с. 156, т. 1). Наведене колегія суддів оцінює критично та не вбачає порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки його захисник самостійно відмовилась від розгляду її клопотання про зміну запобіжного заходу.
З огляду на наведене, відсутні підстави вважати, що судом було порушено право обвинуваченого на захист. Протилежне не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченого, зводяться до аналізу і переоцінки доказів та встановлених фактичних обставин.
Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, допитав потерпілого та свідків, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.
Усупереч твердженням, викладеним у поданій апеляційній скарзі, місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з'ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв'язку доводять вчинення обвинуваченим закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення проти права власності.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, апеляційна скарга не містить.
За встановлених судом першої інстанції та перевірених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_6 обґрунтовано отримало правову оцінку за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його скасування чи зміни, передбачених ст. 409 КПК України, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
вирок Залізничного районного суду м. Львова від 7 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4