22 березня 2021 року справа №200/7676/19-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гайдара А.В., Сіваченка І.В.,
за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,
представника позивача Дегтярьова Є.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі №200/7676/19-а (головуючий І інстанції Шинкарьова І.В.) за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 про зобов'язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку, моральної шкоди,-
Позивач звернулася до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 , в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог від 28.04.2020 року (а.с.141-142, том 2) просила:
-визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.06.2019 № 42-ДС “Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 ” яким за “невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року” ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА”;
-визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.06.2019 № 43-ДС “Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 ” яким за “появу державного службовця ОСОБА_3 13 квітня 2019 року в Торецькому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп'яніння”, а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України “Про державну службу” у зв'язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України “Про державну службу” та за п. З ст. 40 Кодексу законів про працю України;
-визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 65-ДС від 01.08.2019 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 01 серпня 2019 року;
-поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецього міського військового комісаріату, з якої її було звільнено з 01 серпня 2019 року;
-стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дня винесення рішення у справі;
-стягнути з відповідача 250 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди яка завдана незаконним звільненням;
-допустити рішення відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України до негайного виконання.
Ухвалою суду від 15 вересня 2020 року закрито провадження щодо частини позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.06.2019 року № 43-ДС “Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 ” яким за “появу державного службовця ОСОБА_3 13 квітня 2019 року в Торецькому міському військовому комісаріаті з ознаками алкогольного сп'яніння”, а також враховуючи попередні стягнення було вирішено підготувати проект наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за п. 5 ст. 66 Закону України “Про державну службу” у зв'язку із вчиненням дисциплінарних проступків, передбачених п.1, п. 13, ч. 2 ст. 65 Закону України “Про державну службу” та за п. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що накази від 07 червня 2019 року № 43-ДС, № 42-ДС є протиправними, такими що не відповідають фактичним даним, суперечать вимогам чинного законодавства України, порушують право позивача на державну службу, не відповідають критеріям правомірності, які ставляться до рішень суб'єктів владних повноважень, а тому підлягають скасуванню.
Крім того притягнення до дисциплінарної відповідальності за п. 5 ч. 2 Закону України “Про державну службу” може вважатися правомірним виключно у разі закріплення за позивачем відповідного обов'язку, зокрема,- “обов'язку виконувати плани проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року”, та доведення у визначеному законом порядку факту невиконання такого обов'язку.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.06.2019 № 42-ДС “Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 ” яким за “невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року” ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА”.
Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 65-ДС від 01 серпня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади з 01 серпня 2019 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якої її було звільнено з 02 серпня 2019 року.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення ОСОБА_1 до дня винесення рішення у справі, з 02 серпня 2019 року по дату винесення рішення 15 вересня 2020 року, у сумі - 164 528, 31 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_3 , подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Є помилковим висновок суду першої інстанції про неправомірне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки відповідний обов'язок за позивачем не було закріплено, - оскільки відповідно до п.7 ч.1 ст.8 ЗУ «Про державну службу» державний виконавець зобов'язаний сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки.
Між тим, дії «проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецьк відповідно до графіку, затвердженого розпорядженням голови ВЦА м. Торецьк №11/91 від 10.12.2018 року» безпосередньо відносяться до посадових обов'язків ОСОБА_4 .
Таким чином, є правомірним Наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 07.06.2019 № 42-ДС “Про результати службового розслідування відносно ОСОБА_3 ” яким за “невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк № 11/91р від 10.12.2018 року” ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення “ДОГАНА”.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно стягувати з військового комісара ОСОБА_2 , оскільки він самостійно приймав рішення про звільнення ОСОБА_3 , отже особисто повинен нести відповідальність із відшкодування завданих збитків.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідача, не надаючи оцінку судовому рішенню в тій частині (задоволення позову або відмови в задоволенні позову), які сторонами не оскаржуються.
Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Фактичні обставини справи.
Позивач - ОСОБА_1 , громадянка України - паспорт серія НОМЕР_1 , працювала на посаді головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до наказу Дзержинського міського військового комісаріату № 14 від 21 квітня 2009 року.
Відповідно до Положення про військові комісаріати, яке затверджене Постановою КМУ № 389 від 03.06.2013 року …обласні військові комісаріати є юридичними особами, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Інші військові комісаріати є відокремленими підрозділами відповідних обласних військових комісаріатів.
Відповідно до Положення про Торецький міський війсковий комісаріат є місцевим органом військового управління, що забезпечує виконання законодавства з питань військового обов'язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на території м.Торецька Донецької області. Військовий комісаріат підпорядковується командувачу військ оперативного командування, військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Військовим комісаром Торецького міського військового комісаріату прийнято наказ “Про результати службового розслідування відносно державного службовця ОСОБА_3 ”
В наказі зазначено, що у відповідності до подання дисциплінарної комісії військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 (вхідний № 3235 від 31.05.2019 року) відносно головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу ІНФОРМАЦІЯ_2 державного службовця ОСОБА_1 , було проведено службове розслідування за фактом "Невиконання плану проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово - цивільної адміністрації м. Торецьк, Донецької області № 11/91р від 10.12.2018 року", в діях державного службовця ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про Державну службу", а саме не виконання або неналежне виконання посадових обов'язків.
Наказ від 07 червня 2019 року № 42-ДС прийнято на підставі висновку проведення судового розслідування від 30 травня 2019 року, в якому дисциплінарною комісією Торецького міського військового комісаріату встановлено, що головним спеціалістом відділення військового обліку бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату ОСОБА_3 звірки особових карток військовозобов'язаних селищними радами були проведені формально та неналежним чином виконувала розпорядження керівника ВЦА м. Торецька та розпоряджень військового комісара та старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старшого лейтенанта ОСОБА_5 , а також вимог військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , відображених у телеграмі за № 07/58 від 21 січня 2019 року, що виразилося у наданні ІНФОРМАЦІЯ_4 до Донецького обласного військового комісаріату даних, що не відповідають дійсності про результати перевірок стану військового обліку та звірок облікових даних в селищних радах, на підприємствах, установах, організаціях на території міста Торецька, що привело до порушень виконання вимог постанови КМУ № 921 від 07.12.2016р. та невиконання основних завдань за призначенням Торецького міського військового комісаріату. Таким чином, комісія вбачає в діях ОСОБА_3 порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України “Про державну службу” щодо невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків. Додатково комісія повідомляє, що головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького міського військового комісаріату Худолій О. вже має дисциплінарне стягнення, що обтяжує відповідальність ОСОБА_3 як державного службовця. (т.1 а.с. 167 )
Відповідно до наказу від 18 квітня 2019 року № 36 “Про проведення службового розслідування за фактом порушення виконавчої дисципліни” було зобов'язано в термін з 18 квітня 2019 року по 25 квітня 2019 року провести службове розслідування відносно позивачки, за фактом не виконання особовим складом відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Торецького міського військового комісаріату графіку “Звірки карток військовозобов'язаних працюючих на підприємствах м. Торецьк, Донецької області з обліковими картками військовозобов'язаних та призовників, що перебувають на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 ” затвердженого розпорядженням голови військо-цивільної адміністрації м. Торецьк , Донецької області № 11/91р від 10 грудня 2018 року. (т.1 а.с. 120)
Позивач була ознайомлена з правами держслужбовця стосовно якого проводиться службове розслідування (т.1 а.с. 121)
Згідно з Протоколом № 1 зборів дисциплінарної комісії Торецького міського військового комісаріату від 18 квітня 2019 року комісію у складі Голови комісії - головного спеціаліста Григоренко А., членів комісії - головного спеціаліста мобілізаційного відділення ОСОБА_6 , спеціаліста відділення комплектування - ОСОБА_7 , було проведено засідання щодо вирішення питання про необхідність проведення розслідування за фактом невиконання особливим складом відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Торецького міського військового комісаріату графіку “Звірки карток військовозобов'язаних працюючих на підприємствах м. Торецьк, Донецької області з обліковими картками військовозобов'язаних та призовників, що перебувають на обліку у Торецького міського військового комісаріату” затвердженого розпорядженням голови військо-цивільної адміністрації м. Торецьк , Донецької області № 11/91р від 10 грудня 2018 року та вирішено поставити питання щодо проведення службового розслідування відносно позивачки та у випадку вчинення нею дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності, застосувати до позивачки дисциплінарне стягнення. (т.1 а.с. 122)
Згідно з рапортом заступника військового комісара начальника відділення комплектування підполковника ОСОБА_8 встановлено, що станом на 08.04.2019 не виконано план проведення звірок даних особистих карток військовозобов'язаних, працюючих на підприємствах м.Торецька, затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецьк Донецької області № 11/91р від 10.12.2018.
За даним фактом ОСОБА_9 просив провести службове розслідування у зв'язку з тим, що особовий склад відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу систематично не виконує свої функціональні обов'язки у подальшому може привести до невиконання вимог до невиконання вимог Постанови КМУ №921 та невиконання основних завдань за призначенням Торецького МВК. (т.1 а.с. 123)
Згідно з поясненнями старшого офіцеру відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старший лейтенант ОСОБА_10 обов'язки по звірці облікових карток підприємств, організацій та установ з обліковими даними документів Торецького МВК розподілені наступним чином: звірку з виконавчими органами селищних рад проводить головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_3 , а звірку з іншими підприємствами, організаціями та установами проводить він особисто.
Відповідно до графіку звірки даних особових карток призовників і військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах, організаціях та установах з обліковими даними документів Торецького МВК на 2019 рік, затвердженого розпорядженням голови військово- цивільної адміністрації м.Торецьк Донецької області № 11 /91 р від 10.12.2018 року у період з лютого та березня місяців потрібно було провести звірки з підприємствами, організаціями, установами та селищними радами м.Торецька.
Станом на 08.04.2019 рік звірка проведена лише на 13 підприємствах, у 3 (трьох) з яких не зроблені записи в журналі перевірок та звірок. 3 (три) підприємства все ще знаходяться в процесі звірки. 8 (вісім) підприємств не провели звірку і не отримали розпорядження ВЦА м.Торецьк з графіком перевірок та звірок. На всіх інших підприємствах звірка проведена лише частково або не проведена взагалі. Вищезазначені недоліки були допущені внаслідок того, що до деяких підприємств графік проведення перевірок та звірок не було доведено вчасно (у грудні 2018 року), за що на той час відповідала головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_3 , так як ОСОБА_10 виконував обов'язки на посаді старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Торецького МВК тільки з 12.01.2019.
Зазначив, що відповідно до функціональних обов'язків головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_3 відповідає за якісне ведення військового обліку військовозобов'язаних запасу рядового, сержантського і старшинського складу та контроль за станом первинного обліку військовозобов'язаних запасу в селищних радах м. Торецька Донецької області. (т.1 а.с. 124)
З пояснень позивача вбачається, що станом на 19.04.2019 проведено звіряння даних особових карток призовників і військовозобов'язаних з обліковими даними Торецького МВК з виконавчим органом Залізної міської ради, виконавчим органом Північної селищної ради, виконавчим органом Новгородської селищної ради, виконавчим органом Щербинівської селищної ради. Про закінчення звіряння та результати внесені записи до журналів “Результатів проведення звірок” цих установ старшим офіцером відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу старшим лейтенантом ОСОБА_11 (т.1 а.с. 125)
Згідно з поясненнями завідуючої ВОБ Залізної міської ради ОСОБА_12 станом на 09.04.2019 перевірка карток первинного обліку була проведена не повністю, перевірено призовників, на недоліки вказано. З 10.04.2019 року перевірка буде розпочата заново. (т.1 а.с. 127)
Інспектор ВОБ Щербинівської селищної ради Кулікова А.В. пояснила, що станом на 09.04.2019 року звіряння картотеки ще ведеться. (т.1 а.с.125)
Ст. інспектор ВОС Новгородської селищної ради Шестопалова Г.А. пояснила, що звірка карток первинного обліку станом на 09.04.2019р. була проведена не в повному обсязі призовників - звірено, офіцерів також. Залишились засуджені. Звірка ведеться. (т.1 а.с. 126)
Також у матеріалах дисциплінарної справи додано клопотання дисциплінарної комісії про продовження термінів проведення службового розслідування до 17 травня 2019 року, у зв'язку з тим, що згідно ст. 69 п. 3, п. 8 ЗУ “Про державну службу” дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів і засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів. (т.1 а.с. 129)
Клопотанням про продовження термінів проведення службового розслідування до виходу на службу головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_3 , у зв'язку з тим, що ОСОБА_3 відсутня на службі (перебуває у відпустці). (т.1 а.с. 130)
Згідно з протоколом №2 зборів дисциплінарної комісії від 30.05.2019 комісія дійшла висновку, що в діях позивачки вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.5 ч.2 ст.65 Закону України “Про державну службу”, а саме невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків. (т.1 а.с. 131)
Також додано до матеріалів дисциплінарної справи функціональні обов'язки Головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу. (т.1 а.с. 134)
У висновку проведення службового розслідування від 30 травня 2019 року зазначено, що в телефонній розмові 30.05.2019 року завідуюча ВОБ Залізної міської ради ОСОБА_12 повідомила, що дійсно старший лейтенант ОСОБА_10 в журналі звірок поставив свій підпис про те, що перевірка проведена, але з її слів - звірка карток первинного обліку взагалі не була проведена. Цей факт було з'ясовано під час проведення перевірки комісією Торецького МВК в складі Голови комісії заступника військового комісара начальника відділення комплектування підполковника Бєлозьорова А., членів комісії: начальника відділення офіцерів запасу і кадрів капітана ОСОБА_13 , старшого офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу старшого лейтенанта ОСОБА_5 , старшого офіцера мобілізаційного відділення старшого лейтенанта ОСОБА_14 , про що було складено Акт перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Залізної міської ради від 11.04.2019р. №2295.
З висновку проведення службового розслідування від 30 травня 2019 року вбачається наступне:
- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Залізної міської ради від 11 квітня 2019 року № 2295 комісію встановлено наступне: “Близько 90% карток первинного обліку старого зразку та потребують оновлення у відповідності до додатку 8 постанови КМУ від 07.12.2016 року № 921 “Про затвердження Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов'язаних”, “у 90 % картах первинного обліку відсутні відмітки про стан здоров'я, а також відсутні відмітки про ознайомлення з правилами військового обліку.”, “У більшості карток первинного обліку відсутні відомості про взяття на військовий облік”, “запис про передню перевірку не відображає реальний стан справи”.
- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Північної селищної ради від 19 квітня 2019 року № 2456 комісію встановлено наступне: “у багатьох картах первинного обліку відсутні відмітки про стан здоров'я, а також відсутні відмітки про ознайомлення з правилами військового обліку.”, “На плані перспективної роботи працівника, відповідального за ведення військового обліку не проставлені дати.”
- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Новгородської селищної ради від 24 квітня 2019 року № 2531 комісію встановлено наступне: “ у 60 % карток первинного обліку відсутній підпис військовозобов'язаних про доведення їх правил військового обліку та відповідальність за порушення вимог чинного законодавства.”, “у 5 % карток первинного обліку відсутні записи про стан здоров'я військовозобов'язаних.”, “Близько 2 % карток первинного обліку потребують уточнення даних.”
- при ознайомленні з актом перевірки стану військового обліку у виконавчому комітеті Щербинівської селищної ради від 10 травня 2019 року № 2816 комісію встановлено наступне:“ у 60 % карток первинного обліку відсутній підпис військовозобов'язаних про доведення їх правил військового обліку та відповідальність за порушення вимог чинного законодавства.”, “у 40 % карток первинного обліку відсутні записи про стан здоров'я військовозобов'язаних.”. (т.1 а.с. 158-164)
Згідно п. 3 та п.5 телеграми військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 (вихідний від 21 січня 2019 року №07/58), починаючи з 01 лютого 2019 року щопонеділка надавати доповідь про результати перевірок стану військового обліку та звіряння обліку даних з органами місцевої ради, підприємств, установами, організаціями та у разі виконання планів перевірок (звірок) за підсумками місяця менш ніж на 80% представляти до Донецького ОВК матеріали службового розслідування та накази про покарання винних. (т.1 а.с. 137)
На виконання вищезазначеної телеграми головний спеціаліст відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу державний службовець ОСОБА_3 готувала та надавала на підпис військовому комісару щотижневі доповіді до ІНФОРМАЦІЯ_5 про результати перевірок стану військового обліку та звірок облікових даних в органах місцевого самоврядування на підприємствах, в установах, в організаціях на території м.Торецька. В усіх доповідях мова йшла про 100% здійснення звірок даних особових карток призовників і військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах, організаціях та установах з обліковими даними документів Торецького МВК, однак інформація надана в доповідях не відображала дійсних результатів звірок та перевірок.
Згідно з висновком комісія вбачає в діях позивача порушення вимог п.5 ч.2 ст. 65 Закону України “Про державну службу” щодо невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків.
Додатково комісія повідомила, що позивач вже має дисциплінарне стягнення, що обтяжує відповідальність.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
Оцінка суду.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 64 Закону України "Про державну службу", за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно до частини першої статті 65 Закону України "Про державну службу", підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
На підставі пункту 5 частини другої 2 цієї ж статті, дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.
Як визначено частиною першою статті 66 Закону України "Про державну службу", до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:
1) зауваження;
2) догана;
3) попередження про неповну службову відповідність;
4) звільнення з посади державної служби.
Відповідно до частини третьої статті 66 Закону України «Про державну службу» у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
Згідно з частиною першою статті 69 Закону України “Про державну службу”(в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного рішення) для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
На підставі частини третьої статті 69 Закону України “Про державну службу” дисциплінарна комісія діє у складі не менше шести членів.
Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
За результатами розгляду дисциплінарної справи, є пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення (ч.ч. 9, 10, 11ст. 69 Закону України “Про державну службу”).
Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати мотивовану відмову протягом цього строку.
Як визначено статтею 71 Закону України “Про державну службу” з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.
Службове розслідування стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", проводиться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, а стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б"і"В", - дисциплінарною комісією у державному органі.
Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб'єктом призначення, але не більш як до двох місяців.
Особи, які проводять службове розслідування, мають право: одержувати пояснення від державного службовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб щодо обставин справи; одержувати у підрозділах державного органу чи за запитом в інших органах необхідні документи або їх копії та долучати до матеріалів справи; одержувати консультації відповідних спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.
Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються.
За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, відносно державного службовця може бути проведено службове розслідування тривалість якого не може перевищувати одного місяця, крім випадків продовження цього терміну, в ході якого державному службовцю надається право подавати свої пояснення. За результатами службового розслідування складається висновок про наявність в діях державного службовця дисциплінарного проступку, який є підставою для висновку дисциплінарної комісії та подання до суб'єкта призначення про притягнення такого державного службовця до дисциплінарної відповідальності.
Частинами першою та другою статті 74 Закону України “Про державну службу” передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.
Отже підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності має бути факт вчинення ним дисциплінарного проступку та вини у вчиненні такого проступку.
Таким чином, аналіз ч.1 та п.5 ч.2 статті 65 Закону України “Про державну службу” свідчить, що притягнення до дисциплінарної відповідальності може вважатись правомірним у разі закріплення за позивачем відповідного обов'язку “проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м.Торецька відповідно до графіку затвердженого розпорядженням голови військово-цивільної адміністрації м. Торецька № 11/91р від 10.12.2018”, та доведення у визначеному законом порядку факту невиконання такого обов'язку.
Даний обов'язок повинен бути включено до посадової інструкції або доведено наказом (розпорядженням) або резолюцією керівника.
На супровідному листі ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21.01.2018 №07/58, яким було доведено розпорядження голови військово-цивільної адміністрації м. Торецька № 11/91р від 10.12.2018, стоїть резолюція “ст. лет. Магдюк до виконання”.
Будь-які вказівки для позивача відсутні.
Як пояснював старший лейтенант ОСОБА_10 , - обов'язки по звірці облікових карток підприємств, організацій та установ з обліковими даними документів Торецького МВК розподілені наступним чином: звірку з виконавчими органами селищних рад проводить позивачка, а звірку з іншими підприємствами, організаціями та установами проводить він особисто.
В той же час, дисциплінарною комісією не досліджували, яким чином доведено завдання до позивача.
Суду не надано жодного належного доказу, що завдання доведено до позивача.
Викладене спростовує доводи апелянта, що дії проведення звірок та даних особових карток військовозобов'язаних, які працюють на підприємствах м. Торецьк відповідно до графіку, затвердженого розпорядженням голови ВЦА м. Торецьк №11/91 від 10.12.2018 року безпосередньо відносяться до посадових обов'язків ОСОБА_4 .
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Закону України "Про державну службу", рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Аналіз вищенаведених норм дозволяє зробити висновок, що дисциплінарне стягнення - це передбачена законом міра примусу, що застосовується суб'єктом призначення до працівника, який вчинив дисциплінарний проступок.
Суд зазначає, що необхідною умовою для застосування дисциплінарного стягнення є встановлення наявності протиправної поведінки державного службовця, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ними і поведінкою особи, що притягається до відповідальності.
Протиправність поведінки полягає у порушенні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених Законом № 889.
Необхідно враховувати й інші обставини, що мають значення: характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.
Дисциплінарний проступок це невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього чинним законодавством про працю, колективним і трудовим договорами трудових обов'язків.
Крім того, приймаючи спірний наказ, відповідачі не дослідили, чи є вчинені позивачем дії дисциплінарним проступком, оскільки підставою для застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння, яке визнається дисциплінарним проступком.
Вказане відповідає приписам частини другої статті 74 Закону України «Про державну службу», згідно якої дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.
При цьому, за висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог посадової інструкції та чинного законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, і без оцінки свідчень, наданих нею безпосередньо.
До того ж, згідно позиції Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України, суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.
Суд зазначає, що жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість спірного наказу відповідачем не надано, натомість спірний наказ прийнято лише з формальних підстав.
Крім того, в матеріалах дисциплінарної справи відсутня характеристика державного службовця, складена його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця, що є порушенням статті 73 Закону № 889.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем не доведено правомірність дотримання процедури проведення службового розслідування.
Крім того, спірний наказ не містить чіткого формулювання суті вчиненого порушення з посиланням на конкретні пункти посадової інструкції, зі змісту яких було б видно, який саме посадовий обов'язок не виконав чи неналежно виконав позивач та в якому порядку він мав би діяти, щоб не допустити таке, на думку відповідача, порушення.
Таким чином, замість конкретизації протиправних дій (бездіяльності) позивача, відповідач обмежився лише загальною констатацією факту вчинення дисциплінарного проступку, зазначивши в тому числі підстави статті 66,77 Закону № 889.
Зазначене свідчить про безпідставне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді догани, внаслідок чого наказ від 07.06.2019 № 42-ДС про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача є протиправним та підлягає скасуванню.
Є безпідставними доводи апелянта про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпосередньо з ОСОБА_2 , оскільки він самостійно приймав рішення про звільнення ОСОБА_3 , отже особисто повинен нести відповідальність із відшкодування завданих збитків, - з огляду на те, що Донецький обласний військовий комісаріат є юридичною особою, є роботодавцем відносно позивача ОСОБА_1 , за нормами матеріального права саме він повинен виплачувати середній заробіток за час вимушеного прогулу незаконно звільненому працівнику.
В іншій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, отже оцінка його правильності в цій частині судом апеляційної інстанції не здійснюється.
Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі №200/7676/19-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі №200/7676/19-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 22 березня 2021 року.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 22 березня 2021 року.
Головуючий суддя І.Д. Компанієць
Судді А.В. Гайдар
І.В. Сіваченко