Єдиний унікальний номер справи: 766/17338/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/245/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК України
18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №12019230040001449, №12019230040003289, №12019230040001941, №12019230040004063, №12019230040003268 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.12.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Херсона, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2015 року за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 16.01.2019 року умовно-достроково, невідбута частина покарання становить 1 рік 1 місяць 15 днів; зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
У відповідності зі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
У відповідності зі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 роки 2 місяці позбавлення волі із поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з 27.12.2019 року. Запобіжний захід - тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили залишено без змін. Вирішено цивільні позови, питання про судові витрати та речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , будучи судимим за ч.2 ст.186 КК України, повторно, 12.12.2019 року в період часу з 09:00 до 13:00 години, умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно переліз через огорожу та проник на територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав сталевий металевий швелер, виготовлений зі сталі, довжиною 3 м., який належить потерпілій ОСОБА_11 , вартістю 283,64 грн. чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 13.12.2019 року в період часу з 09:00 до 11:30 години, умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно переліз через огорожу та проник на територію приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав металевий швелер виготовлений зі сталі, довжиною 3м, який належить потерпілій ОСОБА_11 , вартістю 283,64 грн. чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, в період часу з середини березня 2019 року по 04.05.2019, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключа, який знаходився в замковій щілині, через зачинені двері, проник до сараю, розташованого на території вказаного будинку, звідки викрав майно, яке належало ОСОБА_12 , а саме: електричний кабель довжиною 50м, вартістю 1700 грн., сокиру вартістю 376,67грн., візок транспортний типу «кравчучка», вартістю 336,67грн., шланг для поливу вартістю 867,77грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядилися ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3281,11грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, в період часу з 14.05.2019 по 15.05.2019, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, із зовнішньої сторони торгівельного кіоску «Квіти Херсона», викрав зовнішній блок кондиціонера «SypraSA 09GBE» вартістю 2666,67грн., належний ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, в період часу з 22.00 год. 25.06.2019 по 08.00 год. 26.06.2019, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через зачинені двері проник до гаражу, звідки викрав майно, яке належало ОСОБА_14 , а саме: зварювальний апарат марки «Дніпро-М», вартістю 1895,50грн. та кутову шліфувальну машинку (болгарка) марки «Statuspower Tools» вартістю 1472,63грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядилися ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3368,13грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 25.06.2019 в період часу з 07 год. 00 хв. по 19 год.00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, через вхідні двері, проник до будинку, звідки викрав майно, яке належало ОСОБА_15 , а саме: пральна машинка марки «SamsungF1043», вартістю 2666,67грн., тюнер цифрового телебачення торгівельної марки «Strong», вартістю 260грн., музичну колонку марки «SPS UBL M258», вартістю 406,66грн., велосипед марки “PROFI TopGrade" вартістю 1055,60грн., раму від спортивного велосипеда марки «Mustang», вартістю 450грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядилися ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4838,93грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, він в період часу з 02.10.2019 по 03.10.2019, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом пошкодження замку на вхідних дверях, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення будинку звідки викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_16 , а саме - пилосос марки «DaewooRC-6002 NE”, вартістю 550грн., магнітофон марки «SharpWQ-750HT», вартістю 600грн., камеру зовнішнього спостереження марки «EVC Digital outodoorcameraS1004», вартістю 525грн., чавунну гирю вагою 24 кг, вартістю 500грн., сталеві кутки в кількості 4 штук вартістю 192грн., обігрівач марки «Domotec» вартістю 231,93грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв останній матеріальну шкоду на загальну суму 2598,93грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 12.10.2019 в період часу з 14год. 00 хв. до 16год. 24хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою пасатижів відкрив навісний замок та проник до підвалу, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_17 , а саме: аудіо-колонки марки «RadiotehnikaS-30», вартістю 450грн., посилювача звуку марки «RadiotehnikaS-100 V», вартістю 483,33грн., мобільний телефон марки «SamsungGTE 1200 R», вартістю, 249,67грн., поштові механічні ваги на 52 кг., вартістю 400грн., алюмінієва каністра об'ємом 25л., вартістю 316,67грн., алюмінієва каністра об'ємом 45л, вартістю 666,67грн., соковарку марки «Калитва 1989 - 6л, СССР», вартістю 707грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном, та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3273,34грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 05.11.2019 близько 02год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію приватного домоволодіння, а саме перелізши через паркан, проник у сарай, звідки викрав майно, яке належало потерпілому ОСОБА_18 , а саме: степлер професійний металевий з регулятором вартістю 112,80грн., 4 ріжкових ключів радянського походження вартістю 113,32грн., двошвидкісна ручна сталева дриль радянського походження, вартістю 78,33грн., сталевий обценьок (гвоздодер) вартістю 66,67грн., молоток слюсарного типу вартістю 41,67грн., сталевий лом, вартістю 100грн., швелера в кількості 2 шт. вартістю 1038,84грн., сталева труба вартістю 49,06грн., сталева арматура вартістю 127,16грн., лист металу розміром 1х1м, вартістю 259,71грн., оцинкований таз вартістю 60грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2047,56грн.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 02.10.2019 о 03 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання паркану, проник на територію приватного домоволодіння, звідки викрав майно, яке належало ОСОБА_18 , а саме: три сталевих швелера, вартість кожного 1458,60грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядилися ним на власний розсуд, а після цього, в той же день, о 07 год. 00 хв. повернувшись до території будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання паркану, проник на територію приватного домоволодіння, а саме у двір звідки викрав майно, яке належало ОСОБА_18 , а саме: бочку ємністю 400 літрів, вартістю 4150грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядилися ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8525грн.80 коп.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 12.06.2019 року близько 10:00 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належне потерпілій ОСОБА_19 , майно, а саме: телевізор торгівельної марки «ELENBERG» вартістю 3944,75грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, 15.06.2019 року близько 12:00 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належне потерпілій ОСОБА_19 , майно, а саме: пилосос торгівельної марки «Vitek», вартістю 1599,67грн., після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за цим епізодом за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити в зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог КПК. На підставі ст. 71 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на тип установи відбування покарання. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що невідбута ОСОБА_7 частина покарання за попереднім вироком складає 1 рік 1 місяць 15 днів позбавлення волі. Проте суд першої інстанції, признавши ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ст. 71 КК, та застосовуючи принцип повного складання призначених покарань, призначив останньому покарання у виді 4 роки 2 місяці позбавлення волі, приєднавши показання, розмір якого перевищує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того в порушення вимог ст. 368 КПК України суд в резолютивній частині вироку, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання безпідставно зазначив тип кримінально-виконавчої установи, в якій належить відбувати покарання, оскільки визначення типу установи відбування покарання належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання покарань.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, в апеляційній скарзі не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України не перевіряється.
Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК України знайшли свого підтвердження.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Згідно з роз'ясненнями, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі, частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту частину більш м'якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК); частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК); невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання; додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком; покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК) .
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 востаннє був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2015 року за ч. 2 ст. 186, 72 КК до 4 років позбавлення та звільнений 16.01.2019 року умовно-достроково, невідбута частина покарання становить 1 рік 1 місяць 15 днів.
Нові злочини, за які ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком він вчинив у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Отже застосуванню підлягають положення ст. 71 КК України
Засудивши ОСОБА_7 до покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, суд, на підставі ст. 71 КК України вказав про повне приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2015 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, хоча фактично приєднав більшу частину покарання, ніж невідбута ОСОБА_7 за попереднім вироком - 1 рік 2 місяці позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора і цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України із зменшенням розміру покарання, остаточно призначеного ОСОБА_20 за сукупністю вироків.
Крім того, положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов'язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.
У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.
Отже, системний аналіз вищенаведених норм кримінального процесуального та кримінально-виконавчого законодавства дозволяє зробити висновок, що визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368?374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням вищевикладеного, у зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, пов'язаним із безпідставним зазначенням під час призначення покарання типу установи виконання покарання, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду в порядку ч. 3 ст. 409 КПК України в цій частині також підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора із внесеним змінами - задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.12.2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 16.11.2015 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді: три підписи