Номер провадження: 11-сс/813/279/21
Номер справи місцевого суду: 947/3223/21 1-кс/947/1095/21
Головуючий у першій інстанції
Доповідач ОСОБА_1
15.03.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
підозрюваного - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2021 про задоволення клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбачуваного ч.3 ст. 369-2 КК України, у кримінальному провадженні №12020160000001321 від 27.11.2020, -
Зміст оскарженого судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою слідчого судді Київського районного м. Одеси від 29.01.2021 задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Держаній установі «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 (шістдесят) днів, до 27.03.2021, в межах строку досудового розслідування, з визначенням застави у розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 181 600 (сто вісімдесят одна тисяча шістсот) гривень, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Одеса, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у будівництві, котлонагляду та за підйомними спорудами ГУ Держпраці в Одеській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, у кримінальному провадженні №12020160000001321 від 27.11.2020.
Рішення слідчого судді мотивоване наявністю у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбачуваного ч.3 ст. 369-2 КК України, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а також наявність ризиків передбачених п. п. 1,2,3 ч.1 ст. 177 КПК України, обґрунтуванням застосування запобіжного заходу щодо підозрюваного ставиться необхідність запобігання переховування від органів досудового розслідування та суду, запобігання спроб знищення доказів та незаконного впливу на свідків і співучасників злочину, у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. У процесі судового розгляду прокурором доведено неможливість застосування до підозрюваного більш м'якого запобіжного заходу для запобігання існуючих ризиків, зазначених у клопотанні.
Слідчий суддя, враховуючи характеризуючи дані підозрюваного ОСОБА_7 , а саме: сімейний та майновий стан, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, тяжкість та фактичні обставини інкримінованого кримінального правопорушення, врахувавши наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України, дійшов до висновків, що забезпечити досягнення відповідних завдань застосування відповідної міри запобіжного заходу, можливо шляхом застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави.
Зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб які їх подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням слідчого судді, захисник подав апеляційну скаргу із доповненнями до неї та просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що в клопотанні про застосування запобіжного заходу не доведено, а слідчим суддею належним чином не враховано, відсутність обґрунтованої підозри та існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Також, звертає увагу на те, що докази, якими обґрунтовується підозра, отримані з порушенням норм чинного кримінально-процесуального законодавства України, а саме:
-протокол обшуку робочого місця ОСОБА_7 від 27.01.2021, в якому є посилання на присутність працівників СБУ, але не зазначено їх ОСОБА_10 , дата народження, місця проживання, що свідчить про порушення вимог ч. 3 ст. 104 КПК України. Також, у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку робочого місця підозрюваного, що на підставі ч. 4 ст. 87 КПК України, унеможливлює прийняття його, як доказу;
-протокол огляду речей і документів підозрюваного від 27.01.2021, відповідно до положень ст. ст. 86,87 КПК України є неналежним доказом у зв'язку з тим, що час проведення допиту свідка ОСОБА_11 збігається з часом проведення огляду речей і документів підозрюваного, хоча дві зазначені слідчі дії проводилися однією процесуальною особою.
Захисник, акцентує увагу на тому, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вкручено після сплину 24-ох годинного строку з моменту його затримання, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 278 КПК України, та здійснено з грубим порушенням прав підозрюваного, оскільки вважає, що підозрюваного було затримано о 12.05 27.01.2021 під час початку проведення обшуку.
Також, сторона захисту вважає, що при розгляді клопотання слідчим суддею не було взято до уваги характеризуючи дані підозрюваного ОСОБА_7 , а саме те, що він має постійне місце проживання, працевлаштований на державній службі, є примірним батьком, зі слів підозрюваного ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні своїх непрацюючих батьків-пенсіонерів похилого віку, хвору молодшу доньку, що потребує вартісного лікування та постійного нагляду на підтвердження чого надає відповідні докази.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги; думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.
Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Згідно наказу начальника ГУ Держпраці в Одеській області № 56к від 15.09.2015 ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві та котлонагляді управління нагляду в промисловості і на об'єктах підвищеної небезпеки.
Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві та котлонагляду Управління нагляду в промисловості і на об'єктах підвищеної небезпеки ГУ Держпраці в Одеській області, згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належить до категорії «В» та у розумінні пункту 1 примітки до статті 364 КК України, є службовою особою.
В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_12 з 17.02.1999 та по теперішній час зареєстрований як фізична особа - підприємець (номер запису про включення відомостей про фізичну особу - підприємця до ЄДР № 25560170000011154), основним видом діяльності якого являється роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, інші види роздрібної торгівлі поза магазинами, а також діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, тощо.
Наприкінці листопада 2020 року у ОСОБА_12 , з метою забезпечення ведення своєї господарської діяльності відповідно до вимог чинного законодавства, виникла необхідність у отриманні та реєстрації Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області, згідно постанови Кабінету Міністрів України за № 922 від 07.12.2016.
З метою встановлення обставин за яких буде за можливе здійснення реєстрації Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці, 20.01.2021 ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_7 , який здійснює свою трудову діяльність у службовому кабінеті № 55 ГУ Держпраці в Одеській області, що розташоване за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 2.
В ході розмови ОСОБА_12 надав ОСОБА_7 примірники заповнених згідно встановленого зразку Декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці та повідомив ОСОБА_7 , що має намір в установленому законом порядку зареєструвати вказану Декларацію у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області.
У подальшому, під час розмови з ОСОБА_12 у ОСОБА_7 в супереч вимогам Конституції України, Закону України «Про запобігання корупції», Законів України «Про державну службу», Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування та посадової інструкції, раптово виник злочинний корисливий мотив спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_12 за вплив на прийняття рішення уповноваженою службовою особою ГУ Держпраці в Одеській області, до функціональних обов'язків якої входить реєстрація Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області.
Так, ОСОБА_7 будучи добре усвідомленим про те, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України за № 922 від 07.12.2016 суб'єкт господарювання має право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі подання декларації без отримання документа дозвільного характеру, за винятком тих видів господарської діяльності, що включені до переліку певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, які не можуть провадитися на підставі подання декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 р. № 725, шляхом створення штучних перешкод у реєстрації вказаної декларації почав вчиняти дії направлені на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 .
Так, ОСОБА_7 будучи обізнаним про те, що відповідно до його посадової інструкції в його функціональні обов'язки не входить реєстрація Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області, а також те, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» від 26 жовтня 2011 р. № 1107 встановлено, що відмова в реєстрації вищевказаної декларації не допускається, в ході розмови з ОСОБА_12 повідомив останньому, що реєстрація вказаної декларації можлива лише у разі надання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США, після чого нібито наявні перешкоди у реєстрації вказаної декларації будуть усунуті.
У свою чергу, ОСОБА_12 будучи поставленим в умови, за яких відмова від надання неправомірної вигоди обмежить його законні права та інтереси, погодився на пропозицію ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США за реєстрацію Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області, після чого ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що як тільки останній буде готовий наданий весь пакет документів необхідно буде зателефонувати ОСОБА_7 та повідомити про намір зустрітися.
У подальшому, а саме 27.01.2021 приблизно о 10:15 год. ОСОБА_12 прибув до Головного управління Держпраці в Одеській області, що розташоване за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 2, де зустрівся з ОСОБА_7 , під час зустрічі, яка проходила у службовому кабінеті № 55, ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_7 з приводу організації реєстрації його Декларації, на що ОСОБА_7 поклав на поверхню його робочого столу теку зеленого кольору, у подальшому відкривши її, та жестом його лівої руки, вказав на теку, чим надав вказівку ОСОБА_12 щодо надання неправомірної вигоди, виконуючи усні вказівки ОСОБА_7 , ОСОБА_12 поклав до теки зеленого кольору грошові кошти у сумі 500 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом на 27.01.2021 становить 14 075 гривень), які є безпосередньо неправомірною вигодою.
В той же день, одержавши неправомірну вигоду, ОСОБА_7 надає вказівку ОСОБА_12 щодо написання заяви про реєстрацію Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці на ім'я начальника ГУ Держпраці в Одеській області ОСОБА_13 , при цьому розуміючи, що вказана заява відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» від 26 жовтня 2011 р. № 1107 та постанови Кабінету Міністрів України за № 922 від 07.12.2016 взагалі не передбачена.
У подальшому, з метою надання офіційного виду вказаної заяви, ОСОБА_7 залучивши невстановлених на теперішній час в ході досудового розслідування осіб, здійснивши незаконний вплив на вказану особу, зареєстрував заяву від імені ОСОБА_12 у журналі вхідної документації з вищими органами виконавчої влади, місцевого самоврядування, іншими підприємствами, установами і організаціями ГУ Держпраці в Одеській області за вх. № 1018/01-32 від 27.01.2021.
У подальшому, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний задум до кінця, діючи в порушення вимогам Конституції України, Закону України «Про запобігання корупції», Законів України «Про державну службу», Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування та посадової інструкції, залучивши невстановлених на теперішній час в ході досудового розслідування осіб, вчинив вплив на головного державного інспектора відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг ГУ Держпраці в Одеській області, у чиї посадові обов'язки входить реєстрація декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці, яка є особою уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та зареєструвала декларацію ФОП ОСОБА_12 у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області за реєстраційним номером № 035 від 27.01.2021 та надав оригінал вказаної Декларації ОСОБА_12 .
27 січня 2021 року ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м'якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров'я підозрюваного; міцність його соціальних зв'язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.
При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997, § 57).
Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови»
№ 35615/06 від 13.11.07 - Європейський Суд з прав людини зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею
5 & 1 (с), поліція не зобов'язана мати докази, достатні для пред'явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов'язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред'явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
ЄСПЛ підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання дотримався в цілому вищевказаних вимог Закону та Конвенції.
І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.
При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997, § 57).
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява № 42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови»
№ 35615/06 від 13.11.07 - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов'язана мати докази, достатні для пред'явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов'язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред'явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув'язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).
Апеляційним судом встановлено, що 28.01.2021 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КПК України.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:
-протокол обшуку від 27.01.2021 у службових приміщеннях ГУ Держпраці в Одеській області за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 2 в ході якого вилучено грошові кошти розміром 500 доларів США, які є неправомірною вигодою;
-протоколами допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_11 від 27.01.2021 та 28.01.2021, в яких останні зазначають, що були присутні при проведені обшуку службового приміщення ГУ Держпраці в Одеській області за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 2, та засвідчили факт вилучення грошових коштів розміром 500 доларів США;
-протоколом огляду та вручення грошових коштів від 27.01.2021, в ході якого було проведено огляд та ідентифікацію грошових коштів у сумі 500 (п'ятсот) доларів США, у вигляді 3 (трьох) купюр номіналом 100 ( сто) доларів США та у вигляді 4 (чотирьох) купюр номіналом 50 (п'ятдесят) доларів США;
-протоколами доказів свідка ОСОБА_12 від 28.01.2021, відповідно до показань, якого ОСОБА_7 надав аркуш паперу на якому було написано «500 дол.» та повідомив, що для отримання декларації йому необхідно прийти на наступному тижні, а саме у понеділок чи вівторок, попередньо погодивши свій прихід з ним, та надати йому декларацію з «додатками», які він надав на аркуші паперу, після чого зареєструють декларацію;
-матеріалами особової справи ОСОБА_7 , в яких міститься інформація про ознайомлення та покладання обов'язку дотримання підозрюваним вимог і обмежень щодо прийняття та проходження державної служби відповідно до Законів України «Про державну службу», «Про запобігання корупції» , «Про захист персональних даних» ;
-посадовою інструкцію ОСОБА_7 , в якій міститься інформація про права та обов'язки відповідно до займаної посади державної служби, а саме посаду головного державного інспектора відділу нагляду в будівництві та котлонагляді управління нагляду в промисловості і на об'єктах підвищеної небезпеки. Відповідно до інструкції в його функціональні обов'язки не входить реєстрація Декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства з питань охорони праці у журналі обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області, а також те, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» від 26 жовтня 2011 р. № 1107 встановлено, що відмова в реєстрації вищевказаної декларації не допускається;
-протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 27.01.2021, яка працює головним державним інспектором ГУ Держпраці в Одеській області, з показань якої вбачається, що на документах наданих ФОП ОСОБА_12 відсутні відмітки, які би свідчили, що документи подані через Центр надання адміністративних послуг, а саме було виявлено відсутність штампу проходження документів, відсутність листу опису документів, про що остання повідомила начальника Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_16
-проколом допиту свідка ОСОБА_17 від 27.01.2021, з яких вбачається, що ОСОБА_17 , виконуючи свої службові обов'язки, отримавши від ОСОБА_15 документи для реєстрацію з резолюцією начальника Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_16 , внесла відомості до журналу вхідної документації з присвоєнням порядкового документа, організації від якої надійшли документи, виклала короткий зміст документу та зазначила виконавця;
-оригіналом заяви ОСОБА_12 за вх. № 1018/01-32 від 27.01.2021, що підтверджують факт наміру отримання ФОП ОСОБА_12 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства;
-оригіналом журналу обліку суб'єктів господарювання, які набули права на вчинення певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства ГУ Держпраці в Одеській області, із якого вбачається, що відповідно до реєстраційного номеру № НОМЕР_2 від 27.01.2021 ФОП ОСОБА_12 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , Код РНП п.3, п.9 надано оригінал декларації відповідності матеріально-технічної бази суб'єкта господарювання вимогам законодавства, який також міститься у матеріалах кримінального провадження та є доказом.
Викладені в апеляційній скарзі доводи про відсутність в матеріалах провадження, долучених до клопотання про застосування запобіжного заходу, ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.01.2021 про надання дозволу на проведення обшуку, апеляційний суд вважає, що вказані обставини не можуть бути підставою для скасування оскарженого судового рішення. В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було долучено копію ухвали слідчого судді Київського районного суду про проведення обшуку у кримінальному провадженні №12020160000001321, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. Прокурор також зазначив, що ухвала про надання дозволу на проведення обшуку була надана для дослідження слідчому судді під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред'явленого обвинувачення.
Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1
ст. 94 КПК України.
Щодо доводів апеляційних скарг про відсутність доказів на доведеність підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, то апеляційний суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості надавати оцінку відповідним доводам на даній стадії кримінального провадження.
Відповідно до ст. ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому
ОСОБА_7 оголошено про підозру, та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованих йому дій, а тому доводи апеляційної скарги в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому не підлягають задоволенню.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя перевірив матеріали справи, зважив доводи сторони захисту та належним чином встановив наявність на даному етапі досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зважив вагомість доказів, долучених до матеріалів судового провадження, оцінив заявлені у клопотанні слідчого ризики та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до підозрюваного більш м'якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про отримання доказів з порушенням норм чинного кримінально-процесуального законодавства України.
З матеріалів справи вбачається, відповідно до протоколу затримання від 27.01.2021 ОСОБА_7 було затримано о 18:03 годині 27.01.2021, а повідомлення про підозру вручено о 16:50 годині 28.01.2021.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 був затриманий не о 18:03 годині 27.01.2021, а о 12:05 годині 27.01.2021, йому було повідомлено про підозру з порушенням строку, передбаченого КПК України, не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Крім того, під час судового розгляду прокурором апеляційному суду повідомлено, що в момент проведення обшуку службових приміщень ГУ Держпраці в Одеській області ОСОБА_7 не був позбавлений можливості вільно пересуватися будівлею, ОСОБА_7 та його захисниками, які були присутні під час проведення обшуку, не було вказано жодних зауважень та заперечень з цього приводу в протоколі, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині спростовуються доказами у справі.
ІIІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та необхідність застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також ризиків, заявлених у клопотанні.
Наразі ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна.
Будучи обізнаним ОСОБА_7 про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винуватим, апеляційний суд вважає, що підозрюваний може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин, а тому цей ризик знайшов своє підтвердження.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 27 січня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси, що свідчить на користь збільшення ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду на даній стадії досудового розслідування.
З клопотання та матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 є громадянином України, зареєстрований та має постійне місце проживання в м. Одесі, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно працевлаштований, що свідчить про наявність у підозрюваного ОСОБА_7 міцних соціальних зв'язків, що не є стримуючим фактором для запобіганню ризику переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду на даній стадії досудового розслідування.
Крім того апеляційний суд вважає, що слідчим суддею вірно було встановлені та обґрунтовані в оскаржуваній ухвалі ризики, передбачені п. 2-3 ч. 1 ст. 177 КПК України. а саме: незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні, на показання яких сторона обвинувачення посилається в обґрунтування доведеності підозри відносно ОСОБА_7 , за фактом причетності останнього до інкримінованого йому кримінального правопорушення; знищення, схову або спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки, підозрюваний ОСОБА_7 продовжує обіймати займану посаду, яка надає йому доступ до відповідної документації, що зберігається у ГУ Держпраці в Одеській області.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що прокурором доведена наявність у кримінальному провадженні на даній стадії досудового розслідування ризиків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, у зв'язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним злочину достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою. Застосування до підозрюваного більш м'якого запобіжного заходу неможливе, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов'язків.
Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним тяжкого злочину дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують застосування тримання підозрюваного під вартою. Слідчим суддею обґрунтовано доводи про необхідність одночасного визначення альтернативного виду запобіжного заходу - застави в даному кримінальному провадженні, розмір якої є достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків. Застосування до підозрюваного більш м'якого запобіжного заходу неможливе, оскільки такий запобіжний захід не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам, забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов'язків.
На час розгляду апеляційної скарги встановлно, що підозрюваним ОСОБА_7 внесена застава 01.03.2021.
Інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскарженого судового рішення апеляційному суду стороною захисту не надано.
Апеляційним судом не встановлено обставин, які підтверджують доводи апеляційної скарги та могли би бути підставою для скасування оскарженого судового рішення.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст. ст. 176, 177, 181, 183, 376, 404, 405, 407.419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката
ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.01.2021 про задоволення клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбачуваного ч.3 ст. 369-2 КК України, у кримінальному провадженні №12020160000001321 від 27.11.2020, - без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3