Номер провадження: 11-кп/813/446/21
Номер справи місцевого суду: 521/8573/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
15.03.2021 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
представників потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: першого заступника прокурора Одеської обл. ОСОБА_13 ; адвоката ОСОБА_9 в інтересах ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; захисника ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 11.04.2018 стосовно: ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України
установив:
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 190 КК України з призначенням відповідного покарання.
Під час апеляційного провадження представником ДП «Автотрейдінг-Одеса» та потерпілих -адвокатом ОСОБА_9 заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених судом 1-ої інстанції, а саме, про повторний допит свідка ОСОБА_28 .
Зокрема, представник ОСОБА_9 мотивує своє клопотання тим, що в ході повторного дослідження за його клопотанням матеріалів цивільного позову, встановлена відсутність технічного запису судового засідання від 08.02.2018, в якому було допитано свідка ОСОБА_28 .
При цьому, представник ОСОБА_9 посилається на позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 16.12.2020 (справа № 219/828/18), відповідно до якої відсутність запису судового засідання не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а тому допущені порушення вимог кримінального процесуального закону можливо усунути шляхом повторного допиту цього свідка судом апеляційної інстанції.
Заслухавши думку сторін кримінального провадження з приводу заявленого клопотання, зокрема обвинуваченого ОСОБА_11 його захисника ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_8 , які віднесли вирішення клопотання на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи клопотання, апеляційний суд вважає, що воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак процесуальний закон такий обов'язок не зробив беззаперечним.
За змістом вищенаведеної норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Тобто наведені положення процесуального закону не можна тлумачити як обов'язок при кожному апеляційному перегляді вироку суду повторно досліджувати докази у провадженні, як тільки про це заявлено клопотання.
Посилання же представника потерпілих - ОСОБА_9 на правову позицію Верховного Суду у справі № 219/828/18 апеляційний суд вважає безпідставним, з огляду на наступне.
Відповідно до зазначеного судового рішення, для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Частиною 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов'язковим.
Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов'язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
В ході апеляційного розгляду встановлена відсутність в матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання від 08.02.2018, під час якого, відповідно до журналу судового засідання, за клопотанням представника потерпілих ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції відновив з'ясування обставин, встановлених під час судового провадження, та перевірки їх доказами: допитав свідка ОСОБА_28 та долучив до справи додаткові докази, відкриті сторонам, після чого знову відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин (т. 6, а.с. 177-180).
Водночас, на запит апеляційного суду від 23.12.2020 Малиновським районним судом м. Одеси 30.12.2020 надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні також не вдалося відтворити звукозапис судового засідання суду 1-ої інстанції за 08.02.2018 у зв'язку із його відсутністю, що свідчить про неналежне фіксування секретарем судового засідання судового процесу, яке привело до вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.
Окрім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_27 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , мотивуючи свою позицію щодо незаконності та необґрунтованості вироку суду, наводить доводи про невідповідність дійсності показань свідка ОСОБА_28 в судовому засіданні щодо обставин звільнення ОСОБА_11 з ДП ««Автотрейдінг-Одеса» та його відряджень.
Більш того зазначає, що суд 1-ої інстанції, в порушення вимоги ст.ст. 89, 350, ч. 5 ст. 364 КПК України необґрунтовано залучив додаткові письмові докази ДП «Автотрейдінг-Одеса» до матеріалів справи після закінчення судових дебатів. При цьому, суд 1-ої інстанції фактично не розглянув клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим.
Отже, оскільки сторона захисту заперечує проти визнання таких дій та їх результатів чинними, а в журналі судового засідання від 08.02.2018 не відображено перебіг судового засідання таким чином, щоб можливо було встановити зміст показань свідка, факт дослідження судом додатково наданих доказів та позиції сторін с цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає, що це порушення істотно вплинуло на законність та вмотивованість судового рішення, усунути яке неможливо шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_28 з питань прийняття на роботу обвинуваченого ОСОБА_11 в ДП «Автотрейдінг-Одеса», вибуття його у відрядження у серпні 2011 року та звільнення з роботи.
Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом 1-ої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з'ясуванню при ухваленні судового рішення.
Керуючись ст.ст. 27, 350, 370, 332, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Відмовити у задоволенні клопотання представника потерпілих ОСОБА_9 про повторне дослідження обставин кримінального провадження, а саме, про повторний допит свідка ОСОБА_28 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4