Рішення від 17.03.2021 по справі 905/1897/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

РІШЕННЯ

іменем України

17.03.2021р. Справа №905/1897/20 позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро

до відповідача 1 Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, м.Бахмут

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост", м.Ізюм

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору №41/07 від 17.07.2020р.

Суддя Г.В.Левшина

при секретарі судового засідання Ламановій А.В.

Представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача 1: не з'явився

від відповідача 2: не з'явився

прокурор: Владимирець А.О.

В засіданні суду брали участь:

1. Стислий зміст позовних вимог:

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів, Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, м.Бахмут, Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост", м.Ізюм, про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 02.06.2020р. про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) "Капітальний ремонт сталезалізобетонного мосту № 1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області" (коригування);

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 30.06.2020р., щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" переможцем торгів з закупівлі робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b);

- визнання недійсним укладеного між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" договору №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області (коригування), вартістю 6 479 040,71грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на ті обставини, що відповідачем 1 незаконно прийнято рішення про визнання переможцем публічного аукціону відповідача 2, оскільки замовником перевищено встановлені законодавством допустимі межі розміру забезпечення тендерної пропозиції, що можуть встановлюватися у тендерній документації для надання учасниками торгів. Крім того, за твердженням прокуратури, учасником, відповідачем 2, не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність всіх підстав, визначених статей 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

2. Стислий зміст правової позиції особи, в інтересах якої подано позов:

Східний офіс Державної аудиторської служби України, м.Дніпро підтримує позовні вимоги та надає наступні пояснення по суті поданого прокурором позову:

Згідно висновку від 10.07.2020р. Управлінням були встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов'язано замовника здійснити заходи щодо їх усунення у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів передбачених ч.1 ст.32 Закону (відміни замовником тендеру), а також недопущення таких порушень у подальшому, про що необхідно повідомити Управління протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель та/або надати документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зокрема, Управлінням встановлено, що замовником:

- в порушення вимог п.1 ч.2 ст.4 Закону річний план закупівель иА-Р-2020-06-02-006709-Ь не містить інформації про місцезнаходження замовника;

- на порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; в порушення вимог абз.З ч.1 ст.25 Закону, згідно якої розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі при закупівлі робіт не повинен перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі, замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та в п.2 розд.III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначивши предмет закупівлі, як «роботи» та визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000 грн., що дорівнює 0,6086 відсотка від очікуваної вартості предмета закупівлі;

- в порушення вимог ч.2 ст.24 Закону, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації електрона система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру, замовником у п.1 розд.II Порядку внесення змін та надання роз'яснень до тендерної документації, визначено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів;

- в порушення вимог ч.3 ст.17 Закону замовником у додатку №5 до тендерної документації для учасників визначено не весь перелік документів, які необхідно подати учаснику для підтвердження відсутності підстав визначених ст.17 Закону.

- п.3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації викладений в редакції Закону, яка втратила чинність на дату оголошення торгів.

За твердженням Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро у зв'язку із встановленням за результатом проведеного моніторингу закупівлі, порушень законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.32 Закону, замовником тендер не відмінено, а в електронній системі закупівель 16.07.2020р. оприлюднені заперечення (зауваження) на вказаний висновок, згідно яких замовник не погоджується з окремими положеннями.

Проте, оскільки відносини Держаудитслужби та інших державних органів під час реалізації заходів ДФК, зокрема, в частині, пов'язаній з наслідками належного чи неналежного дотримання ними законодавства під час укладання та виконання договорів, у цьому випадку обмежено нормами пункту 8 статті 10 Закону №2939- XII, який аналогічно визначений у підпункті 20 пункту 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого| наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 (із змінами). На час розгляду листа прокуратури інші заходи державного фінансового контролю по спірній закупівлі Управлінням не здійснювалися у зв'язку з чим правові підстави для звернення Управління до суду відсутні.

3. Стислий зміст відзиву відповідача 1.

Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, м.Бахмут заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на:

- замовником при розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції була допущена технічна помилка, проте, жодним учасником тендерної процедури не було надано вимог, скарг, зауважень щодо внесення змін або надання роз'яснень, дані обставини ніяким чином не вплинули на результати процедури закупівлі.

- тендерна документація, затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.04.2016р. №680, не є обов'язковою для застосування замовниками, проте, на її основі формується власна тендерна документація з врахуванням особливостей своєї закупівлі.

- замовник зазначає вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

- наявність підстав для відхилення, згідно ст.17 Закону визначається замовником самостійно, може також перевірятись самостійно у реєстрах, доступ до яких є вільним. Підтверджень про недійсність поданих на тендер документів, або про їх фіктивний характер не має.

- місцезнаходження замовника вказано при публікації річного плану у кабінеті замовника. Підписання ЕЦП неможливо, якщо не заповнені обов'язкові строки.

- при опублікуванні оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об'єкту «Капітальний ремонт мосту по вул. Миру в м. Бахмут» (коригування) у системі замовника відсутня така позиція як «інформація про мову». Дана позиція вказана в п.7 розділу 1 тендерної документації. Підписання ЕЦП неможливо, якщо не заповнені обов'язкові строки оголошення.

4. Щодо порядку господарського судочинства під час розгляду справи судом першої інстанції:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 04.11.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1897/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 01.12.2020 року о 14:00 год.

16.11.2020р. на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання №04-25-17/8187 від 16.11.2020р. про проведення підготовчого засідання в режимі відеоконференції, в одному із наступних судів, що знаходяться на території міста Дніпро: Господарський суд Дніпропетровської області, Центральний апеляційний господарський суд, Кіровський районний суд м.Дніпропетровська, Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська, Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська.

Ухвалою суду від 18.11.2020р. у задоволенні клопотання №04-25-17/8187 від 16.11.2020р. Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро про розгляд справи в режимі відеоконференції відмовлено.

19.11.2020р. до суду від відповідача 1 надійшов відзив №01/31-2229 від 16.11.2020р.

30.11.2020р. на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання №04-25-17/8506 від 30.11.2020р. про відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 01.12.2020р. відкладено підготовче засідання на 16.12.2020р. об 11:00 год.

10.12.2020р. на електронну адресу суду від позивача надійшло клопотання №04-25-17/8788 від 10.12.2020р. про проведення судового засідання в режимі відеоконференції в одному із судів міста Дніпро: Господарський суд Дніпропетровської області, Центральний апеляційний господарський суд, Кіровський районний суд м.Дніпропетровська, Жовтневий районний суд м.Дніпропетровська, Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська.

Ухвалою суду від 14.12.2020р. у задоволенні клопотання №04-25-17/8788 від 10.12.2020р. Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено.

15.12.2020р. на електронну адресу від позивача надійшло клопотання №04-25-17/8925 від 15.12.2020р. про відкладення підготовчого провадження по справі №905/1897/20.

Ухвалою суду від 16.12.2020р. продовжено строк підготовчого провадження по справі №905/1897/20 на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 13.01.2021р. о 12:10 год.

06.01.2021р. до суду від позивача надійшла клопотання від 06.01.2021р. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в одному із наступних судів: Жовтневий районний суд міста Маріуполя, Іллічівський районний суд міста Маріуполя, Приморський районний суд міста Маріуполя, Орджонікідзевський районний суд міста Маріуполя.

13.01.2021р. на електронну адресу суду від позивача надійшли пояснення по справі та клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 13.01.2021р. відкладено підготовче засідання на 01.02.2021 року об 11:00 год., задоволено клопотання від 06.01.2021р. Східного офісу Державної аудиторської служби, м.Дніпро про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, доручено забезпечення проведення відеоконференції по справі №905/1857/20 Жовтневому районному суді міста Маріуполя (87500, м. Маріуполь, пр-т Металургів, буд. 31).

Телефонограмами суду від 13.01.2021р. та 26.01.2021р. повідомлено сторони про відкладення підготовчого провадження на 01.02.2021 року об 11:00.

Актом господарського суду від 20.01.2021р. повідомлено про неможливість здійснення відправки вихідної кореспонденції з 31.12.2021р. у зв'язку з недостатнім фінансуванням та неможливості проведення процедури закупівлі знаків поштової оплати.

Ухвалою суду від 01.02.2021р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 18.02.2021р. о 12:00 год.

Телефонограмами суду від 04.02.2021р. повідомлено сторони про зміст ухвали суду від 01.02.2021р.

У судове засідання 18.02.2021р. з'явився прокурор, надав вступне слово. Представники позивача та відповідачів не з'явились, в судовому засіданні оголошено перерву до 17.03.2021 року о 12:30 год.

В судове засідання 17.03.2021р. з'явився прокурор, сторони не з'явилися. Судом та прокурором досліджено наявні у справі докази.

5. Встановлені судом обставини справи:

02.06.2020р. на веб-порталі «ProZorro» опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік №UA-P-2020-06-02-006709-b, якою передбачено закупівлю Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (далі - Замовник) робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області (коригування) з очікуваною вартістю 6572172 грн.

Рішенням тендерного комітету замовника від 02.06.2020р. затверджено тендерну документацію.

В оголошенні про проведення відкритих торгів закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b від 09.06.2020р. та в п.2 розд. III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі як «роботи» та встановив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000 грн., умови оплати аванс 30% та післяплата 70%, джерело фінансування місцевий бюджет, розмір мінімального внеску 100000,00 рн.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі подано 2 тендерні пропозиції, а саме: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренчеське підприємство Мост» (ЄДРПОУ 13476514) з ціновою пропозицією 6479040,71 грн.; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтех Комплект» (ЄДРПОУ 41163294) з ціновою пропозицією 6540000 грн.

Згідно з рішенням комітету з конкурсних торгів замовника, оформленого протоколом від 30.06.2020р. (арк.спр.№31), за результатом проведеного аукціону найменшу цінову пропозицію ТОВ «Внедренчеське підприємство Мост» у розмірі 6479040,71 грн. визнано найбільш економічно вигідною, а також встановлено відсутність підстав для відмови цьому учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції, відповідно до норм ст.17 Закону, у зв'язку з чим у цей же день оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.

На підставі вказаного рішення сторонами 17.07.2020р. укладено договір №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетоиного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут (коригування), вартістю 6479040,71 грн., підписані та узгоджені додатки до нього: календарний графік; договірна ціна; план фінансування.

Згідно п.11.1 договір набрав сили з моменту його підписання, строк дії останнього до 31.12.2020р., а в частині розрахунків до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

10.07.2020р. Органом державного фінансового контролю затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA -2020-06-09-000152-b. Згідно з останнім, за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення вимог частини 2 статті 4 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, встановлено порушення вимог частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини третьої, шостої статті 17 Закону, частини другої статті 24 Закону та абзацу третього частини першої статті 25 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Внедренчеське підприємство Мост» - порушень не встановлено.

В розділі зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи передбачені частиною 1 статті 32 Закону, а також недопущення таких порушень в подальшому та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

15.07.2020р. Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради звернулось до Управління Східного офісу держаудитслужби в Донецької області з листом №01/31-1364, в якому зазначило, що з окремими порушеннями, зробленими у висновку не погоджується та відповідно до п.42 «Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого Постановою КМУ від 20.04.2006р. №550 направило відповідні заперечення.

21.07.2020р. сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі, в якому зазначено наступне:

- назва предмета закупівлі - роботи по об'єкту «Капітальний ремонт стале залізобетонного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області»;

- місце виконання послуги - Донецька обл., м.Бахмут, вул.Трудова;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 30 листопада 2020р.

- найменування учасника процедури закупівлі: 1) ТОВ «Внедренчеське підприємство Мост»: відповідає кваліфікаційним критреіям, встановленим в тендерний докмуентації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) ТОВ «Інтех комплект» - не розглядався.

Дата укладення договору: 17.07.2020р.

Інформація про субпідрядника: ТОВ «Славдорстрой» - 5,4%.

03.08.2020р. Прокуратурою Донецької області направлено начальнику управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області лист від 03.08.2020р. №05/01-648-20 з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді у бюджетній сфері вивчено дані веб-порталу «ProZorro» (https .7/prozorro. go v. ua), просило повідомити чи зверталось Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області як уповноважений орган державного фінансвого контролю до суду для оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсним рішень тендерного комітету та догоовр упро закупівлю.

15.10.2020р. Прокуратурою Донецької області направлено начальнику управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області повідомлення №05/2-43вих-20 про представництво інтересів держави в особі вказного органу.

Відтак, звернувшись до суду, прокурор стверджує про те, що вказані рішення тендерного комітету, оформлені протоколом від 30.06.2020р., та укладений договір не відповідають вимогам законодавства, у зв'язку з чим підлягають визнанню недійсним з наступних підстав.

- замовником у тендерній документації встановлено надмірний розмір забезпечення тендерної пропозиції, який є більшим за розмір, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), що обмежило доступ до участі у торгах інших учасників.

- у додатку №5 тендерної документації для учасників зазначено не весь перелік документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17, чим не дотримано вимоги частини третьої статті 17 Закону. Зокрема, всупереч вимогам ч.6 ст.17 Закону, відповідно до якої переможець повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті, замовником у п.1 розд. III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у додатку №10 до тендерної документації для переможця визначено строк для надання документів, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а також не встановлено вимогу про необхідність надання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 12 та 13 ч.1 ст.17 Закону.

- в порушення вимог п.1 ч.2 ст.4 Закону річний план закупівель UA-P-2020-06-02-006819-b не містить інформації про місцезнаходження Замовника.

- в порушення вимог абз.З ч.1 ст.25 Закону, згідно якої розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі при закупівлі робіт не повинен перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі, замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та в п.2 розд.III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначивши предмет закупівлі, як «роботи» та визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000 грн., що дорівнює 0,6086 відсотка від очікуваної вартості предмета закупівлі. З огляду на те, що сума очікуваної вартості предмету закупівлі складала 6572172 грн., то розмір забезпечення тендерної пропозиції не повинна була перевищувати 32860,86 грн.

- в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Згідно з правовою позицією прокуратури, в даному випадку порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель полягають в безпідставному встановленні замовнкиом у тендерній документації вимог, що обмежують можливість участі в тендері інших учасників, чим порушує основні принципи здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів. Зокрема, такі дії створюють загрозу економічній безпеці України, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нервіне становище поряд з іншими, не довзовляють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

8. Оцінка суду і визначені відповідно до встановлених обставин правовідносини:

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 1, 3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 вказаного кодексу у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закон України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Із вказаної норми вбачається, що підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів: 1) наявність інтересів держави у спірних відносин; 2) порушення/загроза порушення зазначених інтересів; 3) наявність/відсутність компетентного суб'єкта владних повноважень; 4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб'єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Крім того, за змістом порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Тобто, згідно зі змістом наведених норм закону та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, необхідними передумовами для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі певного компетентного органу є визначення такого органу та доведення факту його бездіяльності.

Згідно із ч.4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017р. №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

За висновками суду, визначення прокурором позивача у справі - Східний офіс Державної аудиторської служби України - узгоджується з приписами ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі"), із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016р. "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", якою затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, та Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23. За змістом вказаних нормативно-правових актів, саме на даний орган покладається функції та завдання з державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Щодо другої необхідної умови доведення факту бездіяльності вказаного компетентного органу прокурором в обґрунтування наявності такої бездіяльності вказано, що Східний офіс Держаудитслужби уповноважений законодавством здійснювати моніторинг спірної закупівлі, проте позбавлений права щодо оскарження вказаної закупівлі до суду.

Надаючи оцінку відповідним твердженням, суд зазначає наступне.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Як встановлено вище, листами від 03.08.2020р. та від 15.10.2020р. керівник прокуратури звернувся до начальника Східного офісу Держаудитслужби з метою вирішення питання про звенення до суду за фактом порушення чинного в законодавства в сфері публічних закупівель. За змістом відповідей державного органу фінансового контролю, останнє провело моніторинг спірної закупівлі, порушення встановлені у звіті за результатами моніторингу спірних торгів не усунені. Проте, в межах наданих законом прав орган державного фінансового контролю не має повноважень щодо оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю. Відтак, звернення із позовною заявою про визання договору та протоколу за результатом торгів не входить до його компетенції, оскаржень іншими учасниками торгів не було, інших заходів фінансового контролю Управлінням не проводилось.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п'ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» формально прокурор при поданні позовної заяви здійснив всі необхідні дії: обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Східним офісом Держаудитслужби, який не вжив заходів до оспорювання рішення тендерного комітету договору у судовому порядку, про що повідомив прокуратуру відповідними листами (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідного договору унеможливило участь в тендері інших учасників, чим порушено основні принципи здійснення закупівель, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законість сплати за це коштів.

За таких обставин, суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора до суду, відсутність підстав для залишення позову без розгляду та можливість його розгляду по суті заявлених вимог.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.

Згідно п.29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно п.30 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому.

Разом з тим, згідно з частиною четвертою статті17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Замовник може також самостійно перевірити таку інформацію в Зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, органами Антимонопольного комітету України, (www.amc.gov.ua в розділі «Діяльність у сфері державних закупівель»)

Відповідно до ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону України. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, зокрема, про розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (абз.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Так, дійсно, як вбачається із розміщеного відповідачем 1 на веб-порталі «Рrozorro» оголошення про проведення відкритих торгів та в п.2 розд.III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації визначивши предмет закупівлі, як «роботи» та визначив розмір забезпечення тендерної пропозиції у сумі 40000 грн., що дорівнює 0,6086 відсотка від очікуваної вартості предмета закупівлі. З огляду на те, що сума очікуваної вартості предмету закупівлі складала 6572172 грн., то розмір забезпечення тендерної пропозиції не повинен був перевищувати 32860,86 грн.

Судом враховується, що заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та, дійсно, відповідачем 1 допущено помилку у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, що не заперечується Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради у відзиві.

Разом з тим, суд погоджується із доводами відповідача 1, що помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною, та не призвела до порушення чиїх-небудь інтересів, також не призвела до втрат бюджету тощо. В той же час суд зазначає, що заперечень щодо розміру забезпечення від інших учасників аукціону не надходило (протилежної інформації учасниками справи суду не представлено), результати тендеру іншим учасником ТОВ «Інтех Комплект» з ціновою пропозицією 6540000 грн., будь-якими ішими бажаючими прийняти участь у закупівлі не оскаржувались.

Отже, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно, не вплинуло на кінцевий результат публічних закупівель, факт порушення конкурентного законодавства уповноваженими органами не встановлено.

У додатку №5 зазначено інформацію про необхідність надання учасниками такої інформації, а саме:

- інформації у довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносило до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

- інформації у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;

- інформації у довільній формі про те, що учасник підтверджує, що протягом останніх трьох років він не був притягнений до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)»;

- інформації у довільній формі про те, що фізична особа, яка є учасником не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- інформації у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- інформації у довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником має в наявності антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень;

- інформацію у довільній формі про відсутність або наявність у учасника заборгованостей зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів);

- довідку з Державного органу з питань банкрутства про невизнання учасника банкрутом і відсутності ліквідаційної процедури, у разі відсутності доступу до відповідного електронного реєстру - Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; в іншому випадку надається інформація у довільній формі про невизнання учасника банкрутом і відсутність ліквідаційної процедури;

- у разі відсутності у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, передбаченої п.9 ч.2 ст.9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, яка є учасником, у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати довідку/пояснення щодо причин відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з посиланням на відповідні положення чинного законодавства України.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 2, як учасник процедури закупівлі, виконав вимоги тендерної документації, за результатами чого пропозиція останнього визнана такою, що відповідає, в тому числі, вимогам, встановленим замовником у додатку №5 до тендерної документації.

В матеріалах справи міститься затвердежна тендерним комітетом відповідача 1 як замовника тендерна документація, що включає перелік вимог для пропозиції учасника публічних закупівель, визначає правила проведення відкритих торгів на закупівлю робіт на капітальний ремонт і реставрацію сталезалізобетонного мосту.

Як зазначалось, прокурор наголошував, що замовником не було передбачено у тендерній документації, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р.

Так, згідно п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12);

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13).

В даному випадку суд приймає до уваги, що примірний перелік тендерної документації, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016р. №680 не є обов'язковим для застосування замовником, тоді як на його підставі формується власна тендрена доументації з урахуванням особливостей відповідної закупівлі.

Наявність підстав для відхилення згідно зі статтею 17 Закону визначаєтся самостійно, відповідні відомості містяться у державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, вказані органом фінансового контролю у висновку за результатами моніторингу закупівлі порушення щодо розміщеного замовником повідомлення носять формальний характер та не мають правових наслідків.

У листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020р. Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо застосування статті 17 Закону» надано роз'яснення щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених, зокрема, у ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. Так, надання інформації унормованої у п.12 ч.1 ст.17 Закону учасниками процедури закупівлі можливе у довільній формі, а переможець цієї процедури зобов'язаний підтверджувати відповідні відомості довідкою, виданою Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Щодо приписів п.13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» лист містить роз'яснення, що така інформація подається учасниками аукціону у довільній формі, а переможець тендеру представляє довідку, видану Державною податковою службою України про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом №733 від 03.09.2018р. Міністерства фінансів України.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA -2020-06-09-000152-b тендерним комітетом оголошено переможцем процедури відкритих торгів учасника такої процедури - Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренчеське підприємство Мост» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті (ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у додатку №10 до цієї документації для переможця визначено строк для надання згаданих вище документів у строк, що не перевищує п'ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір.

Тобто, вимоги наведеної вище норми закону передбачають граничний строк для надання визначених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, який не має перевищувати десяти днів, у зв'язку з чим визначення замовником тендеру п'ятиденного терміну для переможця процедури торгів щодо представлення документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. узгоджується із приписами згаданої норми.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Суд звертає увагу прокурора на частину 7 вказаної статті, за змістом якої замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Доказів такого звернення замовником, на предмет підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. - до матеріалів справи не надано. Відповідача 2 як учасника електронною системою не відхилено. Доказів виникнення негативних правових наслідків прокуратурою не наведено.

Таким чином, твердження прокуратури про те, що замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р., а також порушення ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (строку надання відповідної документації) позбавлені належного доказового обґрунтування, спростовуються матеріалами справи.

Щодо виявлених позивачем порушень відповідачем 1 п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» (не відображення у Річному плані закупівель інформації щодо місцезнаходження замовника), п.8 ч.2 ст.21 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції), суд зазначає про наступне:

За змістом ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Також і за змістом п.8 ч.2 ст.21 зазначеного вище нормативно-правового акту України передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом з тим, наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) були затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і форма річного плану закупівель та форма оголошення про проведення відкритих торгів за умовами якого було встановлено, що формами документів, зазначених у п.1 цього наказу, затверджуються обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов'язкові поля, передбачені системою.

Зі змісту зазначених вище форм документів вбачається обов'язковість заповнення у річному плані закупівель 9 полів, серед яких відсутні, як обов'язкові до заповнення, такі поля як «місцезнаходження замовника»»; зі змісту форми оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов'язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов'язкові до заповнення, такі поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції».

При цьому, кожна із затверджених наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за відсутності, як обов'язкових для заповнення, таких полів у річному плані закупівель як «місцезнаходження замовника»; в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції», відповідач 1 як замовник закупівель позбавлений можливості їх заповнити, оскільки замовнику не надано права змінювати такі електронні поля.

Також, слід зазначити, що у відповідності до вимог ч.9 ст.12 Закону №922-VIII від 25.12.2015р. визначено, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Згідно із п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Так, зі змісту дослідженої судом тендерної документації завантаженої позивачем на авторизованого майданчику «Prozorro» вбачається, що у п.7 розділу І Тендерної документації відповідача 1 зазначена можливість альтернативного використання мови проведення процедур закупівель, а саме: «всі документи тендерної пропозиції складаються українською та/або російською мовами».

Отже, із аналізу вищенаведеного, можна дійти висновку, що відсутність у формі оголошення про проведення відкритих торгів інформації про мову, якою повинна бути викладена тендерна пропозиція, проте, наявність інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція у п.7 розділу І тендерної документації не позбавляє учасника можливості використовувати будь-яку іншу мову для підготовки своєї тендерної пропозиції та ніяким чином не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій, прийняття участі у закупівлі.

Відтак, твердження про порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність в оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та вимогам до форми оголошення про проведення відкритих торгів, яка затверджена наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, заповнювалася відповідачем 1 згідно до встановлених обов'язкових полів у електронній формі автоматично та зміни до форми такого оголошення не вносилися.

Також слід зазначити, що відповідно до вимог наказу №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було передбачено обов'язок відповідача 1 заповнити обов'язкові поля, що заповнюються замовником шляхом внесення до них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Разом з тим, ч.2 наведеного наказу передбачено право (а не обов'язок) відповідача 1 як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, тобто, зазначене свідчить про те, що у примітці заповнюється необов'язкова (додаткова інформація може бути, а може й не бути) інформація та у разі необхідності, що не може вважатися обов'язковою для замовника закупівлі виходячи з аналізу наведених норм, а відповідно, не заповнення відповідачем 1 закупівлі у примітці додаткової інформації не може бути визнано як порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За викладених обставин, та враховуючи, що учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило останнім подати тендерні пропозиції, а замовнику їх розглянути та визначити переможця, суд дійшов висновку, що посилання прокурора про наявні у цій частині порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зважаючи на те, що заповнення відповідачем 1 електронних форм річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів відбулося у відповідності до форм вказаних документів, затверджених наказом №490 від 22.04.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України), є необґрунтованими, безпідставними та такими, що відхиляються судом.

При цьому, судом враховано, що не внесення змін до електронної форми річного плану закупівель полів щодо місцезнаходження замовника, а також до електронної форми оголошення про проведення відкритих торгів полів щодо мови, якою готуються тендерні пропозиції, затвердженої наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку та торгівлі України, а, відповідно, і не заповнення їх відповідачем 1 як замовником закупівель у подальшому, не може бути підставою для висновків про порушення останнім вимог законодавства, оскільки ризики щодо таких помилок державних органів слід покладати на саме державу, яка не впровадила і не дотрималася своїх власних процедур.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, системний аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що визанчення критеріїв допуску учасників до конкурсу, є правом, а не імперативним обов'язком замовника. Такі повноваження надані замовнику (центральним органам виконавчої влади та замовникам, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання), насамперед для того, щоб належним чином виконувати свої обов'язки як суб'єкта господарювання, вступати в господарські відносини із добросовісними контрагентами, з позитивною діловою репутацію.

Як встановлено вище, за результатами аукціону серед учасників, тендерні пропозиції яких були визнані відповідними кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію відповідача 1 учасника, за наслідками чого рішення тендерного комітету визнало його переможцем торгів, між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" укладено оспорюваниц договір №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області (коригування), вартістю 6 479 040,71грн.

Згідно ст.24 Закону учасник має право звернутися через електронну систему закупівель до Замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. У разі надання таких вимог учасниками, замовником неодмінно усі зауваження були б усунені.

Зокрема, законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України "Про захист економічної конкуренції", законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень, а також державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель здійснюють Міністерство економічного розвитку України, органи Антимонопольного комітету України, Рахункова палата, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування.

Антиконкурентними узгодженими діями в розумінні ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в тому числі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів) є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Проте, відповідних актів вищевказаних уповноважених органів на підтвердження вчинення порушення конкурентного законодавства при проведенні спірного публічного тендеру, що призвело до певних негативних правових наслідків - до матеріалів справи не надано.

Крім того, у відповідності до ст.55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які вважають, що їм заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування.

В даному випадку, суд приймає до уваги те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності оскарження тендеру іншими учасниками, а Східний офіс Державної аудиторської служби України як уповноважений контролюючий орган з моніторингу за проведенням таких процедур правопорушень у проведеному тендері також не вбачає. Зокрема, позапланових контролюючих заходів, передбачених статтями 7-9 Закону Украйни «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарського діяльності» даним органом не вживалось вживались.

Відтак, враховуючи вищенаведені приписи, що регулюють відносини у сфері правовідносин закупівель, дослідивши та проаналізувавши всі обставини у їх сукупності, суд не вбачає ані порушених інтересів держави, ані потенційної загрози їх порушенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст.74 Господарського кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Системний аналіз вищенаведених нормативних приписів щодо здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, свідчить про те, що в кожному конкретному випадку останній при зверненні до суду з позовом повинен саме довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття «інтереси держави», визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч.4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція, викладена в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

За висновками суду, посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави в частині обмеження можливості участі в тендері інших учасників, усумнівнення у фактичному виконанні умов договору та законість сплати за це коштів є безпідставними, оскільки станом на 17.03.2021р. підрядною організацією ТОВ «ВП Мост» виконані роботи роботи з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова в м. Бахмут - на 100% за цільовим призначенням, якісно з дотриманням календарного графіку та усіх будівельних норм і правил, про що свідчать наявні в матріалах справи акти здачі в експлуатацію.

Таким чином, з наведеного вбачається, що прокурором не доведено належними та допустимим доказами наявність причинно-наслідкового зв'язку між прийняттям рішення тендерного комітету Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради про визнання переможцем торгів ТОВ «Внедренчеське підприємство Мост» за відсутності спірних відомостей, укладенням з ним договору №41/07 та потенційно можливим порушенням державного інтересу. Зокрема, не представлено доказів порушення під час публічних торгів прав іншого учасника, не доведено невиконання господарсько-правових зобов'язань замовником, що спричинили та/або могли б спричинити негативні наслідки для держави, не обґрунтовано який саме державний інтерес підлягає загрозі у майбутньому.

Відповідно до ст.19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб забороняється.

Як вбачається, в спірних правовідносинах, замовник як суб'єкт державного сектору економіки, скориставшись своїх правом, за наслідками перевірки тендерної пропозиції дійшов висновку про її достатність та вірогідність, обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності на власний ризик з метою отримання прибутку. Правовим наслідком є укладений між контрагентами господарський договір №41/07 від 17.07.2020р. щодо надання послуг з ремонту мосту.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Згідно ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому, статтею 204 Цивільного кодексу України передбачено презумпцію правомірності правочину. Зокрема, останній є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

За приписами ст.216 Цивільний кодекс України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. Зокрема, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, суд зауважує, що за відсутності причин вважати спірний правочин нікчемним, безпідставне визнання укладеного між сторонами господарського договору недійсним є незаконним втручанням в господарську діяльність суб'єктів господарювання з боку органів державної влади.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини суд зазначає, що концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак, і "майном". До таких активів в даному випадку може відноситися грошові кошти, що замовником сплачено виконавцю за спірним договором. (рішення ЄСПЛ від 25.03.1999 у справі "Ятрідіс проти Греції", заява № 311107/96, п. 54).

Так, частиною першою статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

ЄСПЛ, оцінюючи можливість захисту права особи за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, загалом перевіряє доводи держави про те, що втручання в право власності відбулося у зв'язку з обґрунтованими сумнівами щодо законності набуття особою права власності на відповідне майно, зазначаючи, що існують відмінності між тією справою, в якій законне походження майна особи не оспорюється, і справами стосовно позбавлення особи власності на майно, яке набуте злочинним шляхом або щодо якого припускається, що воно було придбане незаконно (наприклад, рішення та ухвали ЄСПЛ у справах «Раймондо проти Італії» від 22 лютого 1994 року, «Філліпс проти Сполученого Королівства» від 5 липня 2001 року, «Аркурі та інші проти Італії» від 5 липня 2001 року, «Ріела та інші проти Італії» від 4 вересня 2001 року).

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Крім того, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Отже, судом враховано, що навіть якщо за формальними ознаками замовник мав відхилити тендерну пропозицію, то самі по собі упущення контролюючими органами публічної влади такого формальної невідповідності не можуть бути безумовною підставою для визнання недійсним договорів в порушення права сторін правочину, оскільки, в вданому випадку, вони не допущені внаслідок їх винної, протиправної поведінки. При цьому, у правовідносинах по даній справі прийняття рішення про скасування рішення тендерного комітету та визнання договору №41/07 від 17.07.2020р. щодо надання послуг з ремонту мосту (законних сподівань на володіння майном - грошами за виконані роботи), добросовісного набувача такого майна, оскільки це є надмірним тягарем для нього, матиме негативні наслідки для економічних результатів підприємства державного сектору (замовника), не поновить будь-яких порушених прав суб'єктів господарювання, і як наслідок, призведе до додаткових бюджетних витрат.

Відтак, суд зазначає, що у відповідності до ст.5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. Положення норм національного процесуального закону кореспондуються зі ст.13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, якою встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату у вигляді відповідного відшкодування.

Ст.16 ЦК України та ст.29 ГК України запроваджені засоби захисту порушених прав шляхом: визнання права; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання правочинів недійсними; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди, іншими способами, передбаченими законом.

За висновками суду, необґрунтованість позовних вимог прокурора в частині існування потенційної загрози державним інтересам свідчить про неефективність його правового захисту шляхом звернення до суду, оскільки відсутній суб'єкт, порушені права якого необхідно відновити та відповідні негативні правові наслідки, які необхідні усунути.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.74 ГПК України обов'язок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведені законодавчі приписи та з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин щодо наявність ознак дискримінації учасників публічних торігв, порушення або майбутньої загрози державним інтересам, здійснивши відповідну юридичну оцінку всіх доказів, на які посилаються сторони та прокурор, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» підлягають залишенню без задоволення.

Згідно зі ст.129 ГПК України судовий збір покладається на прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.13, 53, 73, 74, 76, 86, 123, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро до Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост", м.Ізюм про визнання недійсним рішень тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 02.06.2020р., від 30.06.2020р. та визнання недійсним укладеного між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" договору №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул.Трудова в м.Бахмут Донецької області (коригування), вартістю 6 479 040,71грн.

В судовому засіданні 17.03.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 19.03.2021р.

Відповідно до ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк, визначений ст.256 Господарського процесуального кодексу України, продовжується на строк дії такого карантину.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.8, 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Г.В. Левшина