Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/74/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
16.03.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_8 вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 вересня 2020 року, за яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, неодруженого, без утриманців, безробітного, без реєстрації місця проживання, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.03.2011 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 07.11.2011 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.04.2012 року вирок змінено, застосовано положення ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;
- 10.12.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, 304, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, звільнений 20.04.2016 року по відбуттю строку покарання,
- 01.10.2019 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців,
визнаний винуватим та засуджений за: ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років; на підставі положень ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років три місяці.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 3 454 грн. 16 коп.
Ухвалено задовольнити в повному обсязі цивільний позов ОСОБА_11 , стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 4 201 грн. 80 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 10 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ухвалено задовольнити в повному обсязі цивільний позов ОСОБА_12 , стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 1 044 грн. 67 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 10 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ухвалено задовольнити в повному обсязі цивільний позов ОСОБА_13 , стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 2 393 грн. 33 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 4 000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ухвалено задовольнити в повному обсязі цивільний позов ОСОБА_14 , стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 919 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , приблизно о 12 годині 00 хвилин, 10 серпня 2019 року, перебував біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив раніше йому не знайомого неповнолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біля якого знаходився велосипед. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння велосипедом, що належить дядькові ОСОБА_15 - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та перебував у користуванні у ОСОБА_15 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 , під приводом прокотитись на велосипеді, заволодів у ОСОБА_15 велосипедом 26" Sparto Sound чорно-червоно-синього кольору, вартість якого становить 4 201 грн. 80 коп.
Після цього ОСОБА_8 разом з вказаним велосипедом з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 4201 грн. 80 коп.
Також, приблизно о 18 годині 00 хвилин, 11 серпня 2019 року, ОСОБА_8 перебував біля КЗ «НВО № 32 «СЗШ І-ІІІ ступенів, позашкільний центр «Школа мистецтв» за адресою: м. Кропивницький, вул. Глінки, 1/58, де побачив раніше йому не знайомого неповнолітнього ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який мав при собі мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 нього виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння мобільним телефоном, що належать матері ОСОБА_16 - ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та знаходився у користуванні ОСОБА_16 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 , представившись працівником поліції, заволодів у ОСОБА_16 мобільним телефоном марки «UMIDIGI» моделі АЗ_Рго, вартість якого становить 2 277 грн. 00 коп.
Після цього ОСОБА_8 з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на суму 2 277 грн. 00 коп.
Крім того, приблизно о 13 годині 00 хвилин, 13 серпня 2019 року, ОСОБА_8 перебував в комп'ютерному клубі «Портал», що розташований по вул. Вокзальній в м. Кропивницькому, біля ринку «Босфор», де побачив раніше йому не знайомого неповнолітнього ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який мав при собі мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння мобільним телефоном, що належать матері ОСОБА_18 - ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та перебував у користуванні у ОСОБА_18 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 , під приводом подальшого повернення, заволодів у ОСОБА_18 мобільним телефоном Xiaomi Readmi 4, вартість якого становить 1 236 грн. 00 коп.
Після цього ОСОБА_8 з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_19 майнової шкоди на суму 1 236 грн. 00 коп.
Крім того, у період часу з 11 години 00 хвилин по 12 годину 00 хвилин 15 серпня 2019 року, ОСОБА_8 перебував у дворі будинку АДРЕСА_3 , де побачив раніше йому не знайомого малолітнього ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який при собі мав мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння мобільним телефону, що належать дідусю ОСОБА_20 - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , та перебував у користуванні у ОСОБА_20 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 , представившись працівником поліції, заволодів у ОСОБА_20 мобільним телефоном Fly FS454 Nimbus 8, вартість якого становить 919 грн. 32 коп.
Після цього ОСОБА_8 з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 919 грн. 32 коп.
Крім того, у період часу з з 11 години 00 хвилин по 12 годину 00 хвилин 15 серпня 2019 року, ОСОБА_8 перебував у дворі будинку АДРЕСА_3 , де побачив раніше йому не знайомого малолітнього ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , який мав при собі мобільні телефони. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме мобільними телефонами, що належать батьку ОСОБА_21 - ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_11 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 , представившись працівником поліції, заволодів у ОСОБА_21 мобільним телефоном Fly IQ450 Qattro, вартість якого згідно з висновком експерта №889 від 17.10.2019 становить 933 грн. 33 коп., а також мобільним телефоном Nokia 5800 Xpress Music, вартість якого становить 493 грн. 33 коп.
Після цього ОСОБА_8 з мобільними телефонами з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_22 майнової шкоди на загальну суму 1426 гривень 66 копійок.
Крім того, приблизно о 12 годині 00 хвилин 01 вересня 2019 року, ОСОБА_8 перебував біля супермаркету «Сільпо» за адресою: м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 53, де побачив раніше йому не знайомого малолітнього ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , який мав при собі планшет. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння планшетом, що належать матері ОСОБА_23 - ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , та перебував у користуванні у ОСОБА_23 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 шляхом обману, представившись працівником поліції, заволодів у ОСОБА_23 планшетом Lenovo IdeaTab A1000-F, вартість якого становить 1 179 грн. 17 коп.
Після цього ОСОБА_8 з планшетом з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_24 майнової шкоди на суму 1 179 грн. 17 коп.
Крім того, приблизно о 17 годині 00 хвилин 03 вересня 2019 року, ОСОБА_8 перебував на території Фортечних валів, що розташовані за адресою: АДРЕСА_4 , де побачив неповнолітнього ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , який мав при собі мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння мобільним телефоном, що належать матері ОСОБА_25 - ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , та знаходився у користуванні ОСОБА_25 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 , під приводом повернення, заволодів у ОСОБА_25 мобільним телефоном марки Huawei У3ІІ (LUA-U22), вартість якого становить 1 080 грн. 00 грн.
Після цього ОСОБА_8 з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_26 майнової шкоди на суму 1 080 грн. 00 грн.
Крім того, приблизно о 14 годині 00 хвилин 09 вересня 2019 року, ОСОБА_8 перебував біля Кропивницького обласного центру дитячо-юнацької творчості за адресою: АДРЕСА_5 , де побачив раніше йому не знайомого малолітнього ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_15 , який мав при собі мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме заволодіння мобільним телефоном, що належать батьку ОСОБА_27 - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , та перебував у користуванні у ОСОБА_27 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 шляхом обману, представившись працівником поліції, заволодів у ОСОБА_27 мобільним телефоном LG L65 Dual D285, вартість якого становить 1 044 грн. 67 коп.
Після цього ОСОБА_8 з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 1 044 грн. 67 коп.
Також, ОСОБА_8 , приблизно о 12 годині 00 хвилин 17 серпня 2019 року, ОСОБА_8 перебуваючи біля ЗОШ № 33 за адресою: м. Кропивницький, вул. Микитенка, 35/21, побачив раніше йому не знайомого неповнолітнього ОСОБА_28 . ІНФОРМАЦІЯ_17 , який мав при собі мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме мобільного телефона, що належать матері ОСОБА_28 - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , та перебував у користуванні у ОСОБА_28 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 з погрозою застосовування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я особи, шляхом ривку заволодів з сумки, яка висіла на поясі у неповнолітнього ОСОБА_28 , мобільним телефоном Huawei Y5 2018 2/16Gb Black (DRA-L21), вартість якого становить 2 393 грн. 33 коп.
Після цього ОСОБА_8 з мобільним телефоном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 2 393 грн. 33 коп.
В апеляційних скаргах:
Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити обвинуваченому більш м'яке покарання.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через суворість, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Судом не досліджено і не взято до уваги обставин, які пом'якшують обвинуваченому покарання, хоч ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України, визнав повністю, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України - визнав факт заволодіння майном потерпілого, але шляхом обману, щиро розкаявся у вчиненому, не перешкоджав встановленню істини у справі, не намагався уникнути відповідальності.
Тобто, вказані обставини як пом'якшуючі покарання - судом не визнані.
Крім того, обвинувачений позитивно характеризується, що також залишено судом поза увагою.
При цьому, обставини, передбачені ст. 67 КК України, - відсутні.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, замінити призначене йому покарання на більш м'яке.
В обґрунтування своїх вимог вказує наступне.
Суд першої інстанції не взяв до уваги його щире каяття та допомогу слідству, однобічно розглядав його клопотання, відмовляв в їх задоволенні, порушував його право на захист, відмовляючи у наданні кваліфікованої допомоги, безпідставно поклав в основу вироку показання потерпілої, не викликав на його клопотання, свідка, діяв однобічно щодо дослідження та оцінки доказів.
У подальшому ОСОБА_8 подав змінену апеляційну скаргу, у якій просив змінити вирок суду стосовно нього через суворість покарання.
Мотивував такі вимоги тим, що він щиро розкаявся, визнавши свою вину, активно сприяв слідству у розкритті кримінальних правопорушень, він щиро жалкує про вчинене.
Вважає, що суд першої інстанції, при призначенні йому покарання, мав би врахувати вказані обставини, призначити йому м'якше покарання.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах адвоката обвинуваченого та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, вважали призначене ОСОБА_8 покарання за суворим, а обвинувачений, окрім іншого, заважував про незгоду з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, вважаючи правильною кваліфікацією його дій - ст. 190 КК України, думку прокурора та потерпілої, які заперечили апеляційні скарги захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Тож, захистом оскаржені призначене ОСОБА_8 покарання та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.
Оскільки доведеність винуватості ОСОБА_8 за епізодами злочинного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та кваліфікація його дій за даним обвинуваченням ніким із учасників судового провадження не оскаржується, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно,, а кваліфікацію його дій у цій частині обвинувачення - правильною.
Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, визнав частково, надав наступних показань.
Того дня він йшов по району Арнаутова біля ЗОШ №33, піднімався вгору. Там знаходився магазин, біля якого знаходилася зупинка. Поруч стояло два хлопці, ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Він з ними поговорив. Коли ОСОБА_30 стояв біля свого велосипеда, він помітив у його руках мобільний телефон. Він спитав, де знаходиться металевий міст, тому що до нього мав під'їхати товариш, а він, начебто, не знає, де той знаходиться. ОСОБА_30 відповів, що знає, де цей міст та покаже йому дорогу. Вони з ним пішли повз школу. Хлопці попереду їхали, а він йшов позаду них. Дорогою, ОСОБА_30 розповів, що мама його працює в магазині «Черняхівські ковбаси» продавцем, якраз повз якого вони й проходили. Міст знаходився від магазину недалеко, приблизно, через три квартали. Вони спустилися дорогою донизу й перейшли міст. Він помітив як ОСОБА_30 почав діставати телефон. Він попросив зателефонувати. ОСОБА_30 сам віддав телефон. Він зробив вигляд, що когось набирає. Потім, він попросив ОСОБА_31 , щоб той з'їздив уперед поглянути, чи є там прохід далі. ОСОБА_30 поїхав глянути, як тільки той зник за рогом, він розвернувся і пішов в інший бік, попрямувавши до ломбарду. По дорозі зустрів незнайомого чоловіка. Запропонувавши йому сто гривень, той погодився. Пішов додому, взяв паспорт, здав в ломбард мобільний телефон, отримав кошти в сумі приблизно 1 200-1 300 грн.
Не зважаючи на вказане, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.
Як установлено показаннями потерпілої ОСОБА_13 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції, - 17 серпня 2019 року, у неї на роботі перебував син зі своїм товаришем, який мав при собі сумку бананку на поясі, в якій знаходився мобільний телефон HuaweiY5 та портфель. Приблизно о 12 годині 00 хвилин він зі своїм товаришем поїхав на велосипеді додому. Приблизно через 12 хвилин він знову повернувся до неї на роботу і був дуже схвильований, сильно плакав та кричав: « ОСОБА_32 мене пограбували». На її запитання: « ОСОБА_33 , як це сталося» - він повідомив, що перебуваючи біля ЗОШ №33 (за адресою: м. Кропивницький, вулиця Микитенка), у нього на велосипеді спала цепка. До нього підійшов незнайомий хлопець, худорлявої статури, невисокого зросту, одягнений в червону майку та джинси, та почав з ним розмовляти. Потім, заламав йому руку за спину і витяг з його сумки (бананки) мобільний телефон. Мобільний телефон був придбаний, приблизно, за п'ять днів до дня народження сина. Після чого, було викликано поліцію. Поліція приїхала до неї на роботу, відібрали пояснення, вона написала заяву до поліції. Цього ж дня, вони провели огляд місця події в присутності сина та хлопчика, який був з її сином. Допит сина проводили в поліції у присутності психолога та дідуся (її батька). Син впізнав обвинуваченого по наколці у вигляді кота, яка знаходилася на шиї.
Згідно із показаннями, малолітнього свідка ОСОБА_28 , допитаного судом перш інстанції, - подія відбулась 2019 року. Він перебував у мами на роботі, яка працює в магазині «Черняхівські ковбаси» у районі Арнаутова. Потім він поїхав додому. Біля ЗОШ №33 за адресою: м. Кропивницький, вулиця Микитенка, в нього на велосипеді спала цепка. Він зупинився щоб надіти її. При собі він мав мобільний телефон HuaweiY5, який знаходився у сумці, що висіла на поясі. Неподалік він побачив хлопця, що катався на велосипеді. Це був учень з його школи, на ім'я ОСОБА_29 . До нього підійшов незнайомий чоловік, який був одягнутий в джинсові шорти і майку, мав наколку у вигляді кота, яка знаходилася на шиї. Потім даний чоловік взяв його за праву руку, викрутив, відкрив його сумку, яка знаходилася на поясі, дістав мобільний телефон і побіг. Він дуже злякався та побіг до мами на роботу та все розповів їй. Серед присутніх в судовому засіданні він впізнав обвинуваченого, як особу яка забрала його телефон.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується й рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:
- протоколом огляду місця події від 17.08.2019, відповідно до якого була оглянута відкрита ділянка місцевості біля ЗОШ №33 в м. Кропивницькому по вул. Микитенка з фото таблицею, де на зображенні №3 ОСОБА_28 вказує на місце вчинення злочину (а.п.56-58 Т.2).
- завіреною копією чеку від 10.07.2019 та коробки від телефону, які підтверджують придбання та наявність у ОСОБА_28 телефону Huawei Y5 2018 2/16Gb Black (DRA-L21) (а.п.59,60 Т.2);
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.09.2019 та довідкою до нього, який проводився зі свідком ОСОБА_28 . Відповідно до протоколу, свідок впізнав за загальними рисами обличчя серед чотирьох осіб ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_19 , як особу яка вирвала у нього мобільний телефон Huawei Y5 з сумки, яка висіла у нього на поясі за адресою: АДРЕСА_6 (а.п.61-63 Т.2);
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.08.2019 та довідкою до нього, який проводився зі свідком ОСОБА_35 Відповідно до протоколу, свідок впізнав за загальними рисами обличчя серед чотирьох осіб ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_19 , як особу яка попросила за винагороду закласти до ломбарду мобільний телефон (а.п.64-66 Т.2).
- відповіддю від №1438/8 від 19.08.2019 ПТ «Ломбард «Гроші тут» на запит слідчого від 19.08.2019 №10142/117-19, згідно якої телефон Huawei Y5 2018 2/16Gb Black (DRA-L21), imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , дійсно закладався 17.08.2019 о 15 год. 03 хв. ОСОБА_35 , ІНФОРМАЦІЯ_20 , до ломбарду відділення ПТ «Ломбард «Гроші тут» за адресою: м. Кіровоград, вул. В. Перспективна, 20 (а.п.67,68);
- висновком експерта №888 від 16.10.2019 з додатками, згідно якого ринкова вартість становм на 17.08.2019 мобільного телефону Huawei Y5 2018 2/16Gb Black (DRA-L21) у технічно справному стані, який був викрадений без зарядного пристрою та іншої гарнітури, був придбаний новим 10.07.2019, може складати 2393 грн. 33 коп. (а.п. 84-90).
Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим, зокрема, у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно., а дії обвинуваченого у цій частині обвинувачення - правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.
Доводи апеляційних скарг захисту проаналізовано колегією суддів, на підставі чого колегія суддів прийшла до висновку, що ці доводи не знаходять свого підтвердження і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, доведена сукупністю досліджених судом першої інстанції під час судового слідства доказів, і, як убачається з матеріалів кримінального провадження, всім доказам надано належної юридичної оцінки, як показанням обвинуваченого, показанням потерпілого та свідка, так і письмовим доказам у провадженні.
Слід зазначити, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого відносно правильності кваліфікації його дій, як те убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, були предметом оцінювання суду першої інстанції, і така оцінка та обґрунтування містяться у вироку, висновки належно мотивовані, і з якими погоджується колегія суддів.
Нових доводів сторона захисту під час апеляційного оскарження не наводить.
Тож, відносно правильності кваліфікації дій обвинуваченого.
Роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.
Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Відповідно до статті 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або
права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
При грабежі особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього.
При насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. При цьому насильство застосовується як засіб протиправного вилучення або утримання такого майна.
Грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
Відносно шахрайства - в результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності. При шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.
Положення та вимоги ст. ст. 84, 91, 94 КПК України встановлюють, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких, зокрема, суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів; доказування - то є перевірка та оцінка доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження; для прийняття рішення по справі, перевірці та оцінці підлягають не тільки кожен з доказів окремо, а й їх сукупність.
Як встановлено показаннями малолітнього свідка ОСОБА_36 , потерпілої ОСОБА_9 , протоколом огляду місця події, протоколом пред'явлення особи для впізнання, дії ОСОБА_8 із незаконного заволодіння мобільним телефоном, що був у користуванні ОСОБА_36 носили відкритий характер, вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - свідок ОСОБА_28 під час відкритого викрадення у нього телефону усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_8 , останній, у свою чергу, усвідомлював, що його дії помічені, при цьому винний ігнорував цю обставину.
При цьому, ОСОБА_8 не тільки приклав зусиль для того, щоб безпосередньо вилучити мобільний телефон, а й вдався до насильницького впливу на малолітнього свідка.
Внаслідок таких дій ОСОБА_8 вилучив телефон, який належав ОСОБА_9 , і мав реальну можливість даним майном розпоряджатися.
Вказані ознаки притаманні саме кримінальному правопорушенню як грабіж, і відсутні ознаки такого кримінального правопорушення як шахрайство, зокрема, і така обов'язкова ознака шахрайства як добровільність дій щодо передачі майна.
Слід зазначити, що показання потерпілої, свідка, письмові докази є взаємоузгодженими, показання - сталими та незмінними протягом досудового розслідування і судового провадження, потерпіла попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, малолітній свідок допитаний у присутності психолога; підстави піддавати сумніву надані показання у суду відсутні; письмові докази є допустимими і належними.
Тож, беручи до уваги зазначене вище, ряд аналізованих та оцінених доказів, - означене сукупно надає об'єктивних підстав, у конкретному випадку, прийти до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України).
Щодо доводів в частині призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.
Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону щодо принципів призначення покарання.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд, при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є нетяжким і тяжким, умисними, корисливими, тяжчий - насильницький, особу обвинуваченого, який без утриманців, безробітний, суспільно корисною працею не займається, джерел заробітку не має, на обліку лікаря нарколога не перебуває, у 2014 році перебував на стаціонарному лікуванні у дитячому відділенні з приводу змішаних порушень поведінки, емоцій, крім того, багаторазово судимий за вчинення злочинів проти власності, в тому числі тяжкого. Нові кримінальні правопорушення вчинив, будучи судимим, із незнятими і непогашеними судимостями.
Обставини, які обтяжують та які пом'якшують покарання обвинуваченому, - відсутні.
Судом не встановлено підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.
На підставі врахованих обставин, судом першої інстанції призначене покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення покарань за даним вироком та за попереднім, й визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначене з урахуванням всіх обставин, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, загальним принципам призначення покарання та принципам виваженості і справедливості, є обґрунтованим, належним, у конкретному випадку є достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого.
З приводу того, що судом залишено поза увагою щире каяття обвинуваченого, - зауважується, що оскільки ОСОБА_8 у пред'явленому обвинуваченні свою винуватість визнано частково, вказане не сумісне із щирим каяттям, оскільки щире каяття характеризоване тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, і має базуватися на внутрішньому переконанні особи.
Відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, - також судом при призначенні ОСОБА_8 покарання врахована, що зазначено у вироку.
Однобічності, на яку вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, допущеної судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, - не виявлено, і, як йшлося вище докази досліджені об'єктивно, всебічно, їм надано належної оцінки як окремо, так і сукупності.
Не встановлено також і порушення права обвинуваченого на захист (як стверджує обвинувачений, йому не надавалась кваліфікована допомога. Як убачається з матеріалів кримінального провадження захист обвинуваченого здійснював професійний адвокат.
Тож, доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України під час судового розгляду судом першої інстанції, які б перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, - не встановлено.
Відтак, з огляду на наведене, колегія суддів залишає вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4