17 березня 2021 року м. Дніпросправа № 340/1904/20
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),
суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М.
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Панченко Олесі Олександрівни, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року (суддя Хилько Л.І.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій і рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернулась з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора просить:
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 №24 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
Визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо зобов'язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 № 06/1/1-617 вих.-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно рішень кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію;
Визнати протиправним та скасувати наказ Кіровоградської обласної прокуратури від 29.04.2020 №94к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області;
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на вищевказаній або рівнозначній посаді;
Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року, з урахуванням ухвали від 29 січня 221 року про внесення виправлень у судове рішення, позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №24 від 05.03.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнана такою, що не пройшла атестацію.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Кіровоградської області №94к від 29.04.2020 року в частині звільнення з посади ОСОБА_1 , прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Кіровоградської обласної прокуратури з 30.04.2020 року (або рівнозначній посаді).
Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 113 082 грн. 92 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 21336 грн. 40 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів допустити до негайного виконання.
В задоволені решти позовних вимог - відмовити.
ОСОБА_1 була подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції змінити, внести зміни до мотивувальної та резолютивної частини рішення щодо дати поновлення на посаді у Кіровоградській обласній прокуратурі та визначення загальної кількості робочих днів вимушеного прогулу і суми середнього заробітку за вказані дні, яка підлягає стягненню.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, не враховано, що день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах, відтак першим днем вимушеного прогулу є 04 травня 2020 року (перший робочий день).
Також зазначено, що судом не було враховано кількість робочих днів з 04.05.2020 по 30.12.2020 - 167, а відтак сума до стягнення мала бути 178 158,94грн.
Кіровоградською обласною прокуратурою також була подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не забезпечено участь в судовому засіданні відповідача, не враховано вимоги ЗУ «Про прокуратуру» та ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», якими передбачено, що негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення зі служби. Зазначено про безпідставність висновків суду про неправомірне формування тестових запитань та відсутності інформації щодо їх розробника. Також зазначено, що оскільки позивач не була допущена до другого іспиту, то проведення іспитів в один день для позивача значення не мало, а доказів перебоїв комп'ютерної техніки не надано. Зазначено, що рішення кадрової комісії прийнято з огляду на кількість балів, що набрані позивачем.
Офісом Генерального прокурора також була подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, не враховано кількість балів, що набрала позивач на іспиті, наявність відомостей про розробника тестових запитань, відсутність доказів втручання в програмне забезпечення від третіх осіб. Також зазначено, що судом першої інстанції не було враховано, що ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не було визнано неконституційним, а отже він підлягає обов'язковому застосуванню.
Позивач та представник позивача апеляційну скаргу ОСОБА_1 підтримали, проти задоволення апеляційних скарг Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора заперечували.
Представник Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора апеляційні скарги відповідачів підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.
Колегія суддів, переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг, зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи, позивач з 2002 року працювала в органах прокуратури.
08.10.2019 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
05.03.2020 позивач проходила іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого отримала 57 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування А4-7, яка міститься в матеріалах справи.
Рішенням №24 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 05.03.2020 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Відповідно до наказу прокуратури Кіровоградської області №94к від 29.04.2020 позивача звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 05.03.2020 року №24.
Позивач звернулась з зазначеним позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, а саме 70 запитань, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.
Суд першої інстанції вказав на відсутність інформації про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що в свою чергу ставить під сумнів відповідність таких питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора.
Також суд звернув увагу на проведення комісією двох етапів тестування прокурорів в один день, а не через декілька днів. Вказаний факт унеможливлює можливість достатньої підготовки прокурора до наступного етапу тестування.
Зазначено, що комп'ютерна техніка, на якій позивач проходила тестування працювала з перебоями, зокрема віконця з варіантами відповідей відкривалися із запізненнями. Вказаний факт відповідачами спростований не був.
За висновками суду першої інстанції, такі несправності можуть вплинути на якість проходження тестування прокурором, оскільки суттєво обмежують час для надання ним вірної відповіді на запитання.
Також суд зазначив, що поза увагою кадрової комісії було залишено те, що позивач зверталася із заявою від 05.03.2020 до другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, де посилалася на згадані технічні проблеми, а також на те, що в ході тестування перебувала в стані гіпотонічного кризу та просила допустити її до перескладання іспиту. Наведений факт підтверджується довідкою про надання медичної допомоги від 05.03.2020, яка міститься в матеріалах справи.
За висновками суду першої інстанції, наведені обставини в сукупності вказують на необ'єктивність проведеного іспиту та без належного забезпечення прав позивача під час його складання, а спірне рішення про неуспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу третього п.12 Порядку №233, не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття.
Переглядаючи справу, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем;
Відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 7 наведеного розділу Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 цього ж розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 Розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Вказані акти є чинними та підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Як свідчать матеріали справи, позивач 08.10.2019 добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
В цій заяві позивач підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлена та погоджується.
Стосовно надання оцінки результатів атестації, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, яким визначено, що Комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Таким чином, саме до повноважень Кадрової комісії відносяться питання організації та проведення атестації прокурорів.
Законом № 113-ІХ встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Стосовно оцінки відповідей позивача на тестові запитання та обґрунтованість визначеного балу, колегія суддів бере до уваги те, що іспит у формі анонімного тестування відбувався з використанням комп'ютерної техніки, що виключає суб'єктивну оцінку отриманого результату.
Щодо заяви позивача про проведення повторного іспиту.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено єдину можливу підставу для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора - якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Матеріали справи не містять доказів того, що іспит було перервано, або він не відбувся.
Відсутні також докази порушення процедури проведення атестації або процедури прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації.
Спірне рішення кадрової комісії було прийнято на етапі проходження комп'ютерного тестування, не пов'язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
Висновки суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення кадрової комісії є помилковими.
Щодо визнання протиправними дій Офісу Генерального прокурора щодо зобов'язання прокурора Кіровоградської області, викладеному у листі від 14.04.2020 № 06/1/1-617 вих.-20, звільнити у визначений термін працівників прокуратури області, які згідно рішень кадрових комісій неуспішно пройшли атестацію.
Як свідчать матеріали справи, наказ №94к від 29 квітня 2020 року про звільнення позивача, не містить посилань на вказаний лист від 14.04.2020 № 06/1/1-617 вих.-20, відтак позивачем не було доведено, що дії з направлення цього листа порушують її права.
Підстави для задоволення позову в цій частині також відсутні.
Щодо інших позовних вимог.
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, вказує на обов'язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
З 11.09.2020 розпочала роботу Кіровоградська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414.
Проте, матеріали справи не містять доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, на час прийняття наказу про звільнення. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де вона була працевлаштованою.
За відсутності такого факту звільнення є передчасним.
Щодо поновлення позивача на посаді.
Згідно ч. 1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено.
Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно довідки прокуратури Кіровоградської області, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1068,82грн. (а.с.148 том 1).
З 01.05.2020 по 17.03.2021 було 219 робочих днів.
Таким чином, підлягає стягненню 234 071, 58 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовні вимоги належить задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій і рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №94к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та дотриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та дотриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01 травня 2020 року.
Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 17.03.2021 в розмірі 234 071, 58 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В задоволенні іншої частини позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 18 березня 2021 року.
Головуючий - суддя А.А. Щербак
суддя Н.П. Баранник
суддя Н.І. Малиш