Справа № 420/3086/20
09 березня 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,
за участю секретаря судового засідання Закуріної А.М.,
за участю
від позивача: Уртаєв О.І. - за ордером
від відповідача: Танасійчук О.М. - за довіреністю
від третіх осіб: не з'явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 26506412, місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.22) до Південного офісу Держаудитслужби (код 40477150, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83), за участю третіх осіб товариства з обмеженою відповідальністю «ДСК Агрошлях» (код ЄДРПОУ 42803805, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, буд.11, офіс 2/7), Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» (місцезнаходження: 65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.03.2020 року,-
До суду 09 квітня 2020 року надійшла позовна заява Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 26506412, місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.22) до Південного офісу Держаудитслужби (код 40477150, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83), за участю третіх осіб товариства з обмеженою відповідальністю «ДСК Агрошлях» (код ЄДРПОУ 42803805, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, буд.11, офіс 2/7), Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» (місцезнаходження: 65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.03.2020 року.
Ухвалою від 13 квітня 2020 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито загальне позовне провадження.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 29.01.2020 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмету закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 10 010 000,00 грн. та було оприлюднено тендерну документацію.
Позивач зазначив, що 11.03.2020 року відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ДСК Автошлях» за ціною, що становить 9869 200 грн., якого було визнано переможцем аукціону та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, а тому 23.03.2020 року між позивачем та ТОВ «ДСК Автошлях» було укладено договір №17 про закупівлю послуг за державні кошти, а саме поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси «послуги, з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання на супутні послуги» за ціною договору 9 869 200 грн.
Позивач звернув увагу, що 20.03.2020 року відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №85 розпочато моніторинг процедур закупівлі за процедурою відкритих торгів та за наслідками проведеного моніторингу 30.03.2020 року складено висновок про порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 30 закону та зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
Позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його протиправним, оскільки дата закінчення моніторингу відповідає даті публікації самого висновку про результати моніторингу, питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних за купівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю яких було вжито відповідно до законодавства про забезпечення проведення моніторингу закупівлі, з оскаржуваного висновку не зрозуміло про яку закупівлю йде мова та яке відношення перераховані документи мають до закупівлі, оскільки в рамках процедур закупівлі не було укладено договір на закупівлю від 26.03.2020 року за №19, в рамках процедури закупілві було укладено договір №17 від 23.03.2020 року.
Щодо безпосереднього виявленого порушення позивач зазначив, що посилання відповідача на порушення ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є неправомірними, оскільки ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції надало всі необхідні документи, в тому числі посвідчення працівників, які мають право на керування транспортними засобами. Висновок відповідача, що в посвідченнях тракториста-машиніста ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутня відмітка про дозвіл на право керування транспортними засобами за категорією F, що порушує вимоги абз. 2 п. 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям є некоректним та таким, що не відповідає технічним характеристикам закріпленою за вказаними особами технікою.
Також позивач зазначив, що оскаржуваним висновком відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач.
У встановлений судом строк, відповідач подав до суду відзив на позовну заяву (вхід. №18048/20 від 08.05.2020 року), відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у задоволенні позову, зазначивши, що за результатам аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ДСК Автошлях», ТОВ «Евродор» та дочірнього підприємства «Лидер» встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України №922, які зафіксовано у висновку від 30.03.2020 року № 88.
Так, відповідач зазначив, що вимоги тендерної документації позивача містять вимогу щодо надання учасником довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів, на підтвердження зазначеної інформації у даній довідці учасник повинен був надати документи, серед яких, у тому числі - накази про призначення (переведення) трудові книжки, накази про закріплення працівників за кожним транспортним засобом, яке буде залучено до надання послуг та посвідчення працівників, які мають право на керування транспортними засобами.
Окрім того, відповідач зазначив, що тендерна документація позивача містить вимогу щодо кількості та професійної спрямованості працівників зазначених у довідці учасником, що у повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного надання послуг з поточного ремонту відповідно до технічної специфікації (технічного завдання).
Таким чином, відповідач вважає, що позивач на виконання вимог пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України №922 повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.03.2020 року №88, однак на порушення вищезазначених вимог позивач не вчинив дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922.
Позивачем надано відповідь на відзив (вхід. ЕС/207/20 від 12.05.2020 року), відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог.
До суду 14 травня 2020 року (вхід. № ЕП/6915/20) від третьої особи ТОВ «ДСК Автошлях» надійшли письмові пояснення по справі, відповідно до яких третя особа просила задовольнити позовні вимоги, зазначивши, що зафіксовані порушення жодним чином не впливають на результати аукціону та в подальшому на договірні зобов'язання сторін, оскільки договір укладено з учасником, відносно якого жодних порушень не виявлено та висновків не складено.
Також, до суду 14 травня 2020 року (вхід. № ЕП/6927/20) від третьої особи ТОВ «Евродор» надійшли письмові пояснення, відповідно до яких третя особа просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, зазначивши, що відповідно до технічних вимог предмету закупівлі та специфіки даного виду послуг для надання таких послуг, як «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги залучення такої техніки як навантажувач фронтальний SD 200 N та навантажувач фронтальний Kramer 750 не вимагається, такі послуги надаються не залучаючи таку техніку.
Ухвалою від 14 травня 2020 року зупинено провадження у справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.
Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 09 лютого 2021 року поновлено провадження у справі зі стадії, на якій воно було зупинено, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 09 березня 2021 року на 10 годину 00 хвилин.
На відкритому судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.
Представник відповідача на відкритому судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував.
Треті особи на відкрите судове засідання не з'явились, повідомлені належним чином та завчасно, про що свідчать звіти про надсилання судових повісток електронною поштою.
Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши пояснення представників учасників справи, судом у справі встановлені такі факти та обставини.
Суд встановив, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (Замовник) оголосило закупівлю з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси ДК 021:2015:50230000-6- послуг з ремонту, технічного обслуговування, дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги CPV:50230000-6 за місцем виконання робіт: 65000, м. Одеса, вулично- дорожня мережа, у строк до 31 грудня 2020 року за кошторисом 10 010 000 грн. (Т.1,а.с. 20-21).
Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ДП «Лидер», ТОВ «ДСК Автошлях», ТОВ «Евродор».
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій щодо розгляду результатів аукціону на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації ТОВ «ДСК Автошлях» у розмірі тендерної пропозиції 9 969 300 грн. (а.с.46).
Матеріалами справи підтверджено, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради прийнято протокольне рішення №81 від 12 березня 2020 року (повідомлення про намір укласти договір) з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ДСК Автошлях» за ціною пропозиції 9869 200 грн. (а.с.47).
Так, суд встановив, що 23 березня 2020 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (Замовник) та ТОВ «ДСК Автошлях» (Підрядник) укладено договір №17 про закупівлю послуг за державні кошти, відповідно до п.1.1 якого Підрядник бере на себе зобов'язання у 2020 році своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги , зазначені у п. 1. 2 Договору, а Замовник прийняти та оплатити такі послуги в межах наданих бюджетних призначень з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста Одеси (ДК 021:2015-50230000-6 «послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги» (Т.1, а.с. 49-55).
Матеріалами справи підтверджено, що наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 20.03.2020 року № 85 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та інформації отриманої від громадських об'єднань про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель почато моніторинг закупівлі відповідно до переліку (а.с. 127-130).
Також, матеріалами справи підтверджено, що в період з 20.03.2020 року по 30.03.2020 року фахівцями Відповідача проведено моніторинг, за результатами якого складено Висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 30.03.2020 року №88.
У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне: - відповідно до вимог абзацу 2 пункту 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» Довідка обов'язково підтверджується сканованими копіями з оригіналів документів, а саме: наказів про призначення (переведення), штатного розпису підприємства в останній діючої редакції, трудових книжок (достатньо першої та останньої заповненої сторінок) або трудових угод або цивільно-правових договорів, допусків (у разі потреби), наказів про закріплення працівників за кожним транспортним засобом, яке буде залучено до надання послуг, посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами, медичні довідки про проходження медогляду, керування транспортним засобом. Кількість та професійна спрямованість, зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо своєчасного надання послуг з поточного ремонту відповідно до специфіки завдання. Згідно Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації знання та досвід ТОВ «Евродор» від 28.02.2020 № 41, що надана у складі тендерної працівники, а саме: ОСОБА_2 - суміщає посади моториста/Механічної та механізмів» від 25.02.2020 № 8, що наданий у складі тендерної пропозиції, Навантажувач фронтальний SD 200 N закріплений за ОСОБА_1 ; Навантажувач фронтальний Kramer 750 закріплений за ОСОБА_2 , проте у посвідченнях водія зазначених осіб відсутня відмітка про дозвіл на право керування транспортними засобами за категорією F (Самохідні меліоративні та дорожньо-будівні машини, в тому числі екскаватори), чим порушено вимоги абзацу 2 пункту 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям».
Таким чином, зроблено висновок про те, що Позивачем на порушення вимог пунктів 1 та статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозицію ТОВ «Евродор» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону.
Позивач не погоджуючись із зазначеним висновком, звернувся з даним позовом до суду.
Судом досліджені копії тендерних пропозицій третіх осіб, протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.
Спірні правовідносини регулюються Законом України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Положеннями частини десятої ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».
В розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно з ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;4) кількість товару та місце його поставки;5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Згідно з ч. 3 ст. 22 цього Закону, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Статтею 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.
Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
Відповідно до ст. 30 Закону №922-VIII №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Суд встановив, що відповідачем у висновку зроблений висновок про те, що позивачем на порушення вимог пунктів 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозиції ТОВ «Евродор» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації
Оцінивши надані сторонами докази, застосовуючи вище приведені норми матеріального права, суд вважає, що такий висновок відповідача є помилковим, з огляду на таке.
Так, відповідачем встановлено, що позивачем не відхилено пропозиції ТОВ «Евродор» згідно з п. 1 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі»: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 -3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до ч. 4 ст. 16 цього Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Аналіз наведеної статті закону доводить, що саме на замовника покладається право самостійного визначення кваліфікаційних критеріїв та переліку документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, які мають бути подані учасниками.
У свою чергу, дослідивши тендерну документацію та подані третіми особами тендерні пропозиції, суд доходить висновку, що третіми особами умови виконані.
Так, відповідно до Додатку № 1 до тендерної документації, до переліку документів, які вимагаються замовником на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям вимагаються такі документи: довідка про наявність у учасника торгів необхідних для надання послуг транспортних засобів. У довідці зазначити інформацію про базу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів. До довідки надаються скановані копії наступних документів: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів. У разі залучення транспортних засобів за договорами найму, перелік осіб - працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у вигляді сканованих копій, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення: посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами; медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом; інші документи передбачені законодавством, спеціальні документи/допуски, що підтверджують відповідну кваліфікацію, спеціальні знання щодо технічної експлуатації до кожного окремого транспортного засобу (у разі потреби).
Таким чином, суд зазначає, що замовником визначено кваліфікаційні критерії та перелік документів щодо надання інших документів передбачені законодавством, спеціальні документи/допуски, що підтверджують відповідну кваліфікацію, спеціальні знання щодо технічної експлуатації до кожного окремого транспортного засобу (у разі потреби).
Однак, позивачем та третьою особою надано пояснення, що відповідно до технічних вимог предмету закупівлі та специфіки даного виду послуг для надання таких послуг, як «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги залучення такої техніки як навантажувач фронтальний SD 200 N та навантажувач фронтальний Kramer 750 не вимагається, такі послуги надаються не залучаючи таку техніку.
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання абзацу 2 пункту 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям», ТОВ «ЕВРОДОР» надало у складі тендерної пропозиції необхідні документи, в тому числі посвідчення працівників, які мають право на керування транспортними засобами. Серед яких:
- посвідчення тракториста-машиніста ОСОБА_1 від 25.06.2007 Серія
НОМЕР_1 ;
- посвідчення тракториста-машиніста ОСОБА_2 від 20.06.2008 Серія НОМЕР_2 .
Згідно з Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ТОВ «ЕВРОДОР» № 41 від 28.02.2020 р., яка надана у складі тендерної пропозиції, зокрема:
- працівник ОСОБА_2 , суміщає посади моториста механічної лопати (КП 8333) та машиніста котка самохідного з рівними вальцями (КП 8332);
- працівник ОСОБА_1 , займає посаду моториста механічної лопати (КП 8333).
Відповідно наказу № 8 від 25.02.2020 р. «Про закріплення автотранспорту та механізмів», який наданий ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції вбачається зокрема, що:
- навантажувач фронтальний SD 200 N закріплений за ОСОБА_1 ;
- навантажувач фронтальний Kramer 750 закріплений за ОСОБА_2 та вищевказані документи, що були надані ТОВ «ЕВРОДОР» у складі тендерної пропозиції повністю відповідають вимогам діючого законодавства та вимогам тендерної документації замовника, що в результаті стало і підставою для допуску такої пропозиції до аукціону.
Стосовно висновку відповідача, що в посвідченнях тракториста-машиніста ОСОБА_1 від 25.06.2007 (Серія НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 від 20.06.2008 (Серія НОМЕР_2 ) відсутня відмітка про дозвіл на право керування транспортними засобами за категорією F (Самохідні меліоративні та дорожньо-будівні машини, в тому числі екскаватори), що порушує вимоги абзацу 2 пункту 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям не відповідає технічним характеристикам закріпленою за вказаними особами технікою, слід зазначити, що навантажувач фронтальний - універсальна самохідна спецтехніка, різновид ковшового навантажувача та призначена для захоплення, відвантаження і транспортування різних матеріалів а також для виконання кар'єрних і землерийних робіт. Особливості конструкції дозволяють йому набирати в ківш з будь-якій горизонтальній поверхні. Фронтальний навантажувач здатний транспортувати вантажі, буксирувати різне обладнання на невеликі відстані. Основним робочим обладнанням навантажувача є ківш, закріплений на кінці підйомної стріли базової машини (трактора).
Відповідно до пункту 1.10. Правил дорожнього руху, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р. № 1306 (далі - «Правила дорожнього руху»), транспортний засіб - пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.
Відповідно до пункту 1.10. Правил дорожнього руху, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
Згідно з пункту 1.10. Правил дорожнього руху, водій - особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії. Водієм також є особа, яка навчає керуванню транспортним засобом, перебуваючи безпосередньо в транспортному засобі.
Відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 р. № 217, до керування машинами допускаються особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста (далі - «посвідчення») на право керування машинами відповідних категорій з талоном попереджень до нього.
Таким чином, навантажувач фронтальний, що закріплений за працівниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є універсальною самохідною спецтехнікою, що призначена для захоплення, відвантаження і транспортування різних матеріалів, а також для виконання кар'єрних і землерийних робіт, особливості його конструкції дозволяють набирати в ківш матеріали з будь-якої горизонтальної поверхні, а тому наявні у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 категорії А та В, надають їм право керування тракторами колісного класу та в повній мірі відповідають технічним характеристикам техніки закріпленої наказом № 8 від 25.02.2020 р.
Також як зазначалось вище, відповідно до технічних вимог предмету закупівлі та специфіки даного виду послуг для надання таких послуг, як «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов'язаного обладнання та супутні послуги залучення такої техніки як навантажувач фронтальний SD 200 N та навантажувач фронтальний Kramer 750 не вимагається, та такі послуги надаються без залучення такої техніки. У свою чергу, відповідачем не доведено, що такі послуги мають надаватися виключно з використанням техніки -навантажувач фронтальний.
У постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі №826/7949/15 зазначено, що необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.
Таким чином, враховуючи вищевикладені та встановлені обставини, суд доходить висновку, що зазначені у висновку Держаудитслужби порушення щодо невідповідності пропозицій ТОВ «Евродор» вимогам тендерної документації, носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».
Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновані пропозиції, які відповідають реаліям ринку, тобто є прийнятними та такими, що не призведуть до завдання збитків відповідному бюджету.
Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерних пропозицій, за встановлених судом обставин, вбачається беззмістовним та таким, що не впливає на зміст розміщеної закупівлі.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на вищевикладені встановлені та з'ясовані судом обставини, суд вважає, що відповідачем не доведено правомірності складеного ним висновку, а тому суд доходить висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю.
Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -
Позовну заяву Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 26506412, місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.22) до Південного офісу Держаудитслужби (код 40477150, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83), за участю третіх осіб товариства з обмеженою відповідальністю «ДСК Агрошлях» (код ЄДРПОУ 42803805, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, буд.11, офіс 2/7), Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» (місцезнаходження: 65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 30.03.2020 року, - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (код 40477150, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) про результати моніторингу закупівлі №88 від 30.03.2020 року.
Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код 40477150, місцезнаходження: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 26506412, місцезнаходження: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд.22) судовий збір у розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).
Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний « 17» березня 2021 року.
Суддя Л.Р. Юхтенко
.