Справа № 640/10506/20 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.
10 березня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючий суддя Грибан І.О.,
судді: Ключкович В.Ю.,
Парінов А.Б.
за участі:
секретар с/з Піскунова О.Ю.,
апелянт ОСОБА_1 ,
пр-к відповідача Цибулькін Г.І. ,
пр-к відповідача Була Р.Б.
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, Офісу Генерального прокурора в особі першої кадроавої комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, Офісу Генерального прокурора, в якому просила :
- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК;
- поновити ОСОБА_1 на осаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК з 07 травня 2020 року ( справа 640/10506/20).
Крім того, позивачем подано до тих же відповідачів позовну заяву, в якій вона просила:
- стягнути з прокуратури АРК на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 14 травня 2020 року у сумі 6 552, 54 грн;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь період затримки розрахунку( справа № 640/15709/20).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.10.2020 адміністративні справи об'єднані в одне провадження.
За результатами розгляду об'єднаної справи Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій вказуючи на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к не відповідає вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7, 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки він прийнятий на підставі незаконного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №312. Разом з тим, рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» є незаконним з тих підстав, що під час проходження анонімного тестування у позивача виникли технічні проблеми, які завадили набрати прохідний бал та бути допущеною до співбесіди.
Також, звертає увагу, що згідно наказу позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.
З огляду на зазначене, апелянт вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також не повне з'ясування обставин справи мало наслідком прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, яке відповідно до положень ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10 березня 2021 року.
Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначають про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
У судовому засіданні апелянт вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.
Представники відповідачів у судовому засіданні повністю заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК.
15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проходження атестації, зокрема тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, позивачем отримано 89 балів з необхідних 93 прохідних.
У зв'язку з цим, першою кадровою комісією, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, прийнято рішення від 10 квітня 2020 року №312 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
На підставі зазначеного вище рішення, прокурором АРК прийнято наказ від 13 квітня 2020 року №64к яким, відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 травня 2020 року.
Трудова книжка видана позивачу 14.05.2020.
Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення із зазначених підстав протиправними, позивач звернулася з даним позовом в суд.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що матеріали справи не містять та позивачем не надано жодних доказів про те, що 04.03.2020 під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки виникали технічні проблеми, які ускладнили та/або зробили неможливими проходження всіма або окремими прокурорами тестування. У зв'язку з чим, у суду відсутні підстави для скасування рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 №312 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки». Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що затримка видачі трудової книжки позивачу мала місце не з вини відповідача.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права, звертає увагу на наступне.
Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
Згідно з пунктом 9 частини першої, пунктом 1 частини другої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади є, зокрема, керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.
Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 Кодексу законів про працю України, яку доповнено частиною п'ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Також, у Законі України «Про прокуратуру» словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури».
У відповідності до пунктів 3-7, 9, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 1 частини дев'ятнадцятої розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено неуспішне проходження атестації прокурором в установленому порядку, як підставу для звільнення.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За змістом пункту 2 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Згідно з пунктом 3 Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Відповідно до пунктів 5 - 9 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктами 1 - 4 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з пунктами 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Наказом Генеральної прокуратури України від 23 грудня 2019 року №351 визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02 січня 2020 року.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, утворено першу кадрову комісію.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 (зі змінами, внесеними наказами Офісу Генерального прокурора від 26 лютого 2020 року №114 та від 06 березня 2020 року №136), з метою забезпечення організаційного і технічного супроводу роботи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено робочу групу.
Як убачається з матеріалів справи, позивач подала заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивачем , під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, позивачем отримано 89 балів з необхідних 93 прохідних.
У зв'язку з цим, першою кадровою комісією прийнято рішення від 10 квітня 2020 року №312 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» та не допущено позивача до проходження наступного етапу атестації, що, в свою чергу, стало підставою для прийняття прокурором АРК наказу від 13 квітня 2020 року №64к про звільнення.
Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставила власний підпис чим підтвердила їх достовірність.
Позивач , стверджує , що кадровою комісією не було враховано той факт, що під час проходження нею іспиту мали місце технічні несправності комп'ютерної техніки про що вона вказувала у своїй заяві від 04.03.2020 та просила надати можливість перездати тестування.
Зазначені доводи позивача спростовуються наступними матеріалами справи.
Так, згідно протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року №9, під час розгляду третього питання порядку денного встановлено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички. У заявах прокурорів зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку.
З офіційного листа від 02.03.2020 №20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» убачається виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.
Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що на момент складання 04.03.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних із проведенням тестування встановлено не було.
Колегія суддів зазначає, що у разі об'єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося.
Про такі обставини (технічні збої) позивач могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.
Отже, колегія суддів уважає, що в даному випадку в кадрової комісії були наявні всі підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та в подальшому оскаржуваний наказ прийнято правомірно.
Що стосується посилань апелянта на невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, приписам Закону №113, судова колегія зазначає, що ні вказаний Порядок, ні внесені у нього будь-які зміни та доповнення, ні Закон №113 - не визнавалися неконституційними та не оскаржувалися позивачем в судовому порядку, а тому вказані посилання є необґрунтованими.
Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам, зокрема, положенням Кодексу законів про працю України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).
В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед Кодексом законів про працю України.
Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, позивач була належним чином попереджена у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення.
Крім того, суд зазначає, що Кодекс законів про працю України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури.
Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку неуспішного проходження атестації прокурором - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Неуспішне проходження атестації прокурором визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.
Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З огляду на вищевикладене, у суду відсутні підстави для скасування наказу прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК, оскільки такий наказ прийнятий у відповідності до вимог законодавства, чинного на момент його прийняття.
Також судом першої інстанції обґрунтовано відхилено доводи позивача про те, що правові підстави формування кадрових комісій були відсутні і, відповідно, повноважень щодо прийняття будь-яких рішень в останніх не має, оскільки станом як на дату прийняття оскаржуваних рішень так і на час звернення його до суду із даним позовом Офіс Генерального прокурора як юридична особа і суб'єкт владних повноважень не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.
Так, положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Як зазначено у пункті 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
Варто зауважити, що кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.
До того ж, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 "Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора", юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.
За змістом положень статей 2, 22-26 як згідно з Законом України "Про прокуратуру" у редакції до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, так і згідно з Законом України "Про прокуратуру" у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.
Таким чином проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб'єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.
Колегія суддів погоджується з твердженнями позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, вказані доводи позивача не можуть слугувати окремою підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Суд першої інстанції обґрунтовано не врахував доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.
Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".
Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції, фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Водночас, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221. Отже, відсутні правові підстави для незастосування вказаних положень.
Крім того, позивач подаючи заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано.
Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Отже, у відповідача не було правових підстав прийняти інше рішення.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року №312 про неуспішне проходження позивачем атестації, Генеральним прокурором на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №64к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пов'язане з наявністю рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.
Враховуючи наведені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем правомірно визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
При цьому, у даному випадку відсутні підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився подавши заяву від 10 жовтня 2019 року.
Враховуючи викладене, відсутні правові підстави для визнання оскаржуваного наказу про звільнення незаконним. Наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування названого індивідуального правового акту, так і похідні від них про зобов'язання поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК або іншу адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - безпідставні та задоволенню не підлягають.
Щодо позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за час затримки трудової книжки за період з 07 травня 2020 року по 14 травня 2020 року колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до статті 47 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Крім того, відповідно до частини п'ятої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9, оскільки згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
З матеріалів справи убачається, що наказом прокурора АРК від 13 квітня 2020 року №64к позивача звільнено з посади з 06 травня 2020 року. Із зазначеним наказом позивач ознайомлена 06 травня 2020 року, про що свідчить її власноручний підпис про ознайомлення. Проте у день ознайомлення з наказом, що також є днем звільнення позивача з посади, остання трудову книжку не отримала.
Прокуратура АРК направила 07 травня 2020 року на адресу проживання позивача лист №11-4446вих20 з повідомлення про необхідність прибути за трудовою книжкою до відділу роботи з кадрами прокуратури АРК за адресою: м. Київ, вул. Ділова, 24, каб. 410, або повідомити про надання згоди на відправлення трудової книжки поштою.
Відповідно до запису у книзі обліку трудових книжок і вкладишів до них позивач отримала трудову книжку лише 14 травня 2020 року.
При цьому, матеріали справи не містять жодних доказів звернення позивача у період з 06 травня 2020 року до 14 травня 2020 року до прокуратури АРК з вимогами видати їй трудову книжку та, відповідно, доказів того, що прокуратура АРК у вказаний період відмовляла позивачу у видачі трудової книжки.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
Доводи апеляційної скарги зазначених висновків суду не спростовують.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
Головуючий суддя І.О. Грибан
Судді: В.Ю. Ключкович
А.Б. Парінов
(повний текст постанови складено 15.03.2021р.)