09 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/1972/20 пров. № А/857/376/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді Сеника Р.П.,
суддів Кухтея Р.В., Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 500/1972/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
суддя в 1-й інстанції - Мартиць О.І.,
час ухвалення рішення - 30.11.2020 року,
місце ухвалення рішення - м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення - 07.12.2020 року,
Позивач ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області від 01.07.2020 №176 "Про кадрові питання" в частині звільнення зі служби ОСОБА_1 , капітана служби цивільного захисту, начальника караулу 8 пожежно-рятувальної частини У ДСНС України у Тернопільській області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді капітана служби цивільного захисту, начальника караулу 8 пожежно-рятувальної частини У ДСНС України у Тернопільській області.
- стягнути з управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.07.2020 по день прийняття рішення суду.
Позовні вимоги мотивовано тим, що з 15 серпня 2001 року по 02 липня 2020 року позивач проходив службу цивільного захисту в системі МВС, МНС, ДСНС України. Звільнений підставі наказу від 01.07.2020 №176 "Про кадрові питання".
Із вказаним наказом позивач не погоджується, оскільки наказ не відповідає вимогам пункту 176 та інших, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року №593. Процедура звільнення також проведена із порушеннями вказаного положення.
Крім того, позивач звертався до відповідача із рапортом про продовження контракту, однак листом від 05.06.2020 №64/01-1862/642-4, відповідач відмовив у повторному розгляді даного питання на атестаційній комісії з тих мотивів, що відповідно до вимог пункту 4 вказаного вище контракту, повинен був подати рапорт про намір продовжити строк контракту не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку його дії, тобто до 02.05.2020. Тому на атестаційній комісії 27.05.2020 по питанню доцільності продовження контракту даний рапорт не враховувався.
В той, же час наведене спростовується самим рапортом від 29.04.2020, в якому наявні підписи начальника служби з ДПРЛ Управління майора служби з цивільного захисту Коваля С. та начальника Борщівського РВ полковника служби цивільного захисту Рогача Т. від 29.04.2020, які такого не погодили у зв'язку із наявним дисциплінарними стягненнями. Також листом від 05.06.2020 №64/01-1862/642-4, де вказано, що рапорт повторно розглядати не будуть.
Позивач був включений у список осіб, які були включені у наказ від 30.04.2020 №64 02 1282/64 2-4 "Про проведення атестаційної комісії".
Просить врахувати, що згідно пункту 4 контракту про проходження служби цивільного захисту відповідно від 21.06.2017 №375/17, не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії цього контракту сторони зобов'язуються повідомити одна одну про намір укласти контракт на новий строк. Позивач повідомив відповідача про своє бажання продовжити строк контракт, однак відповідач, свого обов'язку не виконав.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 500/1972/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив позивач, подавши на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем при проведенні атестації порушено вимоги п.п.1,6 п. 4, п.6 розділу 4, п.1 розділу 3 Порядку. Атестаційний лист не відповідає вимогам п.п.1,3,4,5,6,7,8 п.3 розділу 3 Порядку. При складанні атестаційного листа, відповідачем в повній мірі порушено вимоги п.2 розділу 3 Порядку. Крім того, порушено вимоги п.п.5 ч.2 розділу 3 Порядку. Допущено порушення при проведенні процедури звільнення, а саме порушено вимоги п.15,16 розділу 4 порядку та п.125, 175 Постанови.
Просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 500/1972/20 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Вислухавши доповідь судді - доповідача, пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави для визнання протиправним та скасування наказу від 01.07.2020 №176 "Про кадрові питання" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби у зв'язку із закінченням строку контракту, поновлення на посаді начальника караулу 8 пожежно-рятувальної частини У ДСНС України у Тернопільській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Розглядаючи спір, апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 прийнятий на службу в 2001 році в органи внутрішніх справ.
21.06.2017 між ОСОБА_1 та ДСНС в особі начальника управління ДСНС у Тернопільській області укладено контракт №375/17 про проходження служби цивільного захисту.
Вказаний контракт укладено строком на три роки та набирає чинності з 03.07.2017.
Листом управління ДСНС України у Тернопільській області від 26.05.2020 від капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 8 ДПРЧ управління до відділу персоналу управління вимагалось прибути о 09 годині 27.05.2020 для проведення атестаційної комісії по питанню доцільності укладання контракту про проходження служби цивільного захисту.
27 травня 2020 року стосовно позивача був складений атестаційний лист із висновком безпосереднього керівника про те, що позивач займаній посаді не відповідає; підлягає звільненню із служби у зв'язку із закінчення строку контракту та систематичним порушенням службової дисципліни.
Також, 27 травня 2020 року відбулося засідання атестаційної комісії управління ДСНС України у Тернопільській області (далі - атестаційна комісія), на якому, серед іншого, було розглянуто питання щодо звільнення зі служби цивільного захисту у зв'язку із закінченням строку контракту капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 8 ДПРЧ управління, результати якого оформлені протоколом від 27.05.2020 №25.
Рішенням Атестаційної комісії, оформленим протоколом від 27.05.2020 №25, позивача визнано таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню із служби у зв'язку із закінченням строку контракту та систематичним порушенням службової дисципліни під час проходження служби.
Згідно акту від 27.05.2020 ОСОБА_1 із висновком атестаційної комісії ознайомлюватися відмовився.
28.05.2020 управлінням ДСНС України у Тернопільській області позивачу було повідомлено про закінчення строку контракту, за недоцільне укладати новий контракт про проходження служби цивільного захисту, враховуючи наявність дисциплінарних стягнень та систематичне порушення службової дисципліни за період проходження служби цивільного захисту. Відповідно до атестаційного листа затвердженого начальником управління, підпункту 1 пункту 176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 №593, його буде звільнено зі служби цивільного захисту 02 липня 2020 року у зв'язку із закінченням строку контракту №375/17 про проходження служби.
Наказом управління ДСНС України у Тернопільській області від 01.07.2020 №176 "Про кадрові питання" капітана служби цивільного захисту ОСОБА_1 , начальника караулу 8 державної пожежно-рятувальної частини У ДСНС України у Тернопільській області звільнено в запас зі служби цивільного захисту за пунктом 176 підпунктом 1 (у зв'язку із закінченням строку контракту) і за першим абзацом пункту 173 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.
Виключено з кадрів ДСНС України, зі списків особового складу У ДСНС України у Тернопільській області та знято зі всіх видів забезпечення 02 липня 2020 року.
Не погоджуючись із наказом від 01.07.2020 №176 "Про кадрові питання" в частині звільнення зі служби у зв'язку із закінченням строку контракту, позивач звернувся до суду з даним позовом.
З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Частина 2 статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Спірні правовідносини врегульовані Кодексом цивільного захисту України, Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593, та Порядком проведення атестування осіб рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.09.2014 №929.
Кодекс цивільного захисту України регулює відносини, пов'язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов'язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності (стаття 1 Кодексу цивільного захисту України).
Згідно частини першої статті 99 Кодексу цивільного захисту України до персоналу (кадрів) органів управління та сил цивільного захисту належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір.
Відповідно до частини п'ятої вказаної статті трудові відносини працівників органів управління та сил цивільного захисту регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до статті 101 Кодексу цивільного захисту України служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період. Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Згідно статті 103 Кодексу цивільного захисту України щодо проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту.
Контракт щодо проходження служби цивільного захисту укладається на строк від трьох до десяти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами середнього, старшого і вищого начальницького складу.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.
Стаття 106 Кодексу цивільного захисту України визначає, що звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться:
1) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", і за станом здоров'я придатні до військової служби;
2) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби із зняттям з військового обліку.
При цьому пункт 1 частини другої цієї статті передбачає, зокрема, що контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв'язку із закінченням строку контракту.
Відповідно до пункту 2 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593, (надалі - Положення № 593) служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.
Пунктом 3 Положення № 593 визначено, що особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання.
Згідно з пунктом 45 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.
Пунктом 47 Положення № 593 визначено, що контракт укладається, зокрема, про проходження служби цивільного захисту - на строк від трьох до десяти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами середнього, старшого і вищого начальницького складу.
Пунктом 48 Положення № 593 визначено, що контракт може бути продовжено після закінчення строку дії попереднього контракту на строк, визначений у пункті 47 цього Положення.
Днем припинення строку дії контракту вважається, зокрема: день закінчення строку дії контракту (пункт 56 Положення).
Особа рядового і начальницького складу для вирішення питання щодо подальшого проходження служби може бути звільнена із займаної посади із зарахуванням у розпорядження керівника (начальника) відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту в тому числі у разі закінчення строку контракту під час перебування особи рядового чи начальницького складу в щорічній основній відпустці або на лікуванні - до завершення щорічної основної відпустки або лікування, але не більше ніж шість місяців (крім випадків перебування осіб рядового і начальницького складу, які перебувають на лікуванні у зв'язку з одержанням ними травм, професійних захворювань та інших ушкоджень під час виконання службових обов'язків), за рішенням Голови ДСНС (пункт 79 Положення).
Особи рядового і начальницького складу звільняються з посад та зараховуються у розпорядження відповідних керівників (начальників) наказами по особовому складу керівників (начальників), які мають право призначати на такі посади (пункт 80 Положення).
З метою визначення рівня професійної підготовки, ділових та моральних якостей, відповідності займаним посадам проводиться атестування осіб рядового і начальницького складу (пункт 122 Положення).
Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється:
у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", і за станом здоров'я придатні до військової служби;
у відставку - якщо звільнені особи досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби із зняттям з військового обліку (пункт 173 Положення).
Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту, зокрема, у зв'язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні (пункт 176 Положення).
Відповідно до пункту 1 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут служби цивільного захисту" від 05.03.2009 № 1068-VI, (надалі - Дисциплінарний статут) службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов'язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт).
Пунктом 3 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; захищати життя, здоров'я, права та власність громадян, територію, інтереси суспільства і держави у разі виникнення надзвичайних ситуацій; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; постійно вдосконалювати професійну майстерність, підвищувати свій професійний рівень; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов'язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; зберігати державну таємницю та іншу охоронювану законом інформацію; берегти та підтримувати в належному стані передані їй у користування майно і техніку.
Порушення службової дисципліни є дисциплінарним правопорушенням (пункт 6 Дисциплінарного статуту).
Відповідно до пункту 8 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов'язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.
Згідно з пунктом 57 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.
Відповідно до пункту 59 Дисциплінарного статуту до діянь, що є порушеннями службової дисципліни, також належать: порушення вимог законодавства з питань діяльності органів і підрозділів цивільного захисту; брутальне або зневажливе ставлення до громадян, приниження їх честі та гідності під час виконання службових обов'язків; приховування або недостовірне надання відомостей про себе, що мають значення для проходження служби (зміна місця проживання, притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності); інші діяння, визнані порушеннями службової дисципліни законом та цим Статутом.
У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни особою рядового або начальницького складу начальник може обмежитись усним попередженням її щодо необхідності дотримання службової дисципліни, вказати на відповідні недоліки, а в разі неналежного виконання після цього особою рядового або начальницького складу своїх службових обов'язків - накласти на неї дисциплінарне стягнення (пункт 60 Дисциплінарного статуту).
Пунктом 68 Дисциплінарного статуту визначено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.
Дисциплінарні стягнення, накладені на осіб рядового і начальницького складу письмовим наказом, діють протягом року з дня видання наказу про накладення дисциплінарного стягнення, а накладені усно - протягом одного місяця з дня його накладення (пункт 64 Дисциплінарного статуту).
Порядок проведення атестування осіб рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.09.2014 №929 (далі - Порядок).
Атестування осіб рядового і начальницького складу проводиться, в тому числі, у разі закінчення строку контракту про проходження служби цивільного захисту - не пізніше ніж за два тижні до закінчення строку дії чинного контракту - незалежно від строку попереднього атестування (пункт 5 Порядку).
Атестування осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) проводиться з метою визначення рівня їх професійної підготовки, ділових та моральних якостей, відповідності займаним посадам та можливості використання на службі відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року №593 (пункт 2 Порядку).
Головним завданням атестування є оцінка ділових, професійних та особистих якостей осіб рядового і начальницького складу, їх освітньо-кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки, визначення відповідності займаним посадам, стимулювання їх творчої активності та відповідальності, зміцнення дисципліни, визначення перспектив їх службової кар'єри (пункт 3 Порядку).
Пунктом 7 розділу ІІІ Порядку визначено, що у разі незгоди з відомостями, відображеними в атестаційному листі, особа, яка атестується, негайно викладає свої мотивовані заперечення в окремому рапорті. У таких випадках керівник безпосереднього начальника особи протягом 10 днів організовує додаткову перевірку і готує висновок по суті цих заперечень, з яким ознайомлюється особа, яка атестується. Якщо особа, яка атестується, відмовилась від підпису атестаційного листа, безпосереднім начальником про це складається акт за підписом не менш як трьох працівників структурного підрозділу.
Згідно пункту 8 розділу ІІІ Порядку старші начальники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності особи, яка атестується, власноручно записати у відповідному розділі атестаційного листа свій висновок, поставити дату та підпис.
Атестаційний лист після розгляду старшими начальниками подається на розгляд до атестаційної комісії.
Залежно від оцінки рівня професійних, ділових, морально-етичних, індивідуально-психологічних якостей та дисциплінарної характеристики особи рядового чи начальницького складу робиться висновок щодо відповідності посаді, яку вона займає, а також визначення перспективи її службового використання (пункт 6 розділу IV Порядку).
Комісія шляхом відкритого голосування приймає один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді не відповідає; 3) гідний присвоєння спеціального звання (із зазначенням, якого спеціального звання) - для випускників навчальних закладів цивільного захисту (пункт 7 розділу IV Порядку).
Одночасно з висновком комісія може приймати одну з таких рекомендацій, серед яких, доцільно укласти новий контракт про проходження служби (підпункт 6); підлягає звільненню із служби у зв'язку із закінченням строку контракту із зазначенням причин не укладення нового контракту (підпункт 9 пункту 8 розділу IV Порядку).
Згідно пункту 14 розділу IV Порядку висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів за наявності на засіданні не менше двох третин від числа членів комісії і підписуються головою комісії та секретарем комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови атестаційної комісії є вирішальним.
Підсумки голосування заносяться до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписують голова комісії, секретар комісії та усі присутні члени комісії.
Атестаційні висновки затверджуються керівником, який має на це право відповідно до схеми атестування осіб рядового і начальницького складу, або особою, яка тимчасово виконує його обов'язки. При згоді керівника з висновком атестаційної комісії він затверджує його або письмово складає власне рішення із зазначенням дати.
З наведених вище у своїй сукупності норм Кодексу цивільного захисту населення, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, Порядку проведення атестування осіб рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту суд зазначає, що вони встановлюють таки правила, які працюють у сукупності та певній послідовності:
- служба цивільного захисту проходить за укладеним контрактом, який містить строк контракту;
- контракт може бути продовжено після закінчення строку дії попереднього контракту або особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв'язку із закінченням строку контракту;
- атестування проводиться для оцінки ділових, професійних та особистих якостей осіб рядового і начальницького складу, їх освітньо-кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки, визначення відповідності займаним посадам, визначення перспектив їх службової кар'єри для висновку щодо відповідності посаді, яку вона займає, а також визначення перспективи її службового використання;
- одночасно з висновком комісія може приймати одну з таких рекомендацій: доцільно укласти новий контракт про проходження служби або підлягає звільненню із служби у зв'язку із закінченням строку контракту із зазначенням причин не укладення нового контракту;
- атестаційні висновки затверджуються керівником, який має на це право. При згоді керівника з висновком атестаційної комісії він затверджує його або письмово складає власне рішення із зазначенням дати.
Так, відповідно до пунктів 1 та 2 Розділу ІІІ. "Права та обов'язки начальників при атестуванні осіб рядового і начальницького складу" Порядку №929 встановлено, що атестаційні листи на підлеглих складають безпосередні начальники.
Начальники, які складають атестаційні листи, зобов'язані:
1) ознайомитися з вимогами цього Порядку;
2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку за попередній період, а також конкретні показники роботи особи, яка атестується, стан справ у підрозділі, яким вона керує, або на ділянці роботи, за яку вона відповідає. Обмінятися думками зі своїми заступниками, іншими посадовими особами та керівником кадрової служби про службові й особисті якості особи за період, що передує атестуванню;
3) провести бесіду з особою, яка атестується, з питань проходження нею служби, підвищення рівня професійних та спеціальних знань, надати необхідні поради та рекомендації стосовно поліпшення особистої підготовки і стану справ на дорученій ділянці роботи;
4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей особи, яка атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною у додатку 3 до цього Порядку;
5) ознайомити особу, яка атестується, зі змістом атестаційного листа.
Відповідно до матеріалів справи, атестаційний лист на позивача було складено з урахуванням службової характеристики ОСОБА_1 від 05.05.2020 №10/192; відомостей про прийняття заліків із газодимозахисниками під час проведення огляду-конкурсу "На кращу організацію газодимозахисної служби пожежно-рятувальних підрозділів У ДСНС України в Тернопільській області від 11.06.2018; відомостей про прийняття заліків із газодимозахисниками під час проведення огляду-конкурсу "На кращу організацію газодимозахисної служби пожежно-рятувальних підрозділів У ДСНС України в Тернопільській області від 19.02.2017; наказу "Про закінчення службового розслідування від 21.06.2019 №65, та відповідно висновку до наказу; наказу "Про закінчення службового розслідування від 26.12.2019 №52, та відповідно висновку до наказу; відомості про медичні довідки.
Як встановлено з матеріалів справи, позивача було звільнено з попередженням про його звільнення за два тижня до такого звільнення, про що свідчить повідомлення відповідача, надіслане позивачу від 28.05.2020 №64 02-1704/64 2-4, позивачу повідомлено про прибуття для проведення атестаційної комісії по питанню доцільності укладення контракту про проходження служби цивільного захисту 26.05.2020 листом №64 02-1653/64 2-4, до початку атестаційної комісії, безпосередній керівник ОСОБА_1 , начальником 8 ДПРЧ управління, майор служби цивільного захисту Степаном Коваль , проінформовано та подано, з короткою характеристикою про підлеглого працівника в якому зазначено, що ОСОБА_1 зневажливо ставився до керівництва, та до проходження служби загалом, притягувався до дисциплінарної відповідальності, та не гідний продовжувати службу цивільного захисту (а.с. 31-32).
Під час проведення атестаційної комісії рапорт позивача від 29.04.2020 не розглядався, оскільки до управління ДСНС України в Тернопільській області рапорт надійшов на електронну адресу відділу персоналу 01.06.2020, про що свідчить дата про отримання рапорту начальником управління та написом на самому рапорті (а.с. 33).
Суд зауважує, що ОСОБА_1 на засіданні атестаційної комісії був присутнім, йому ставилися запитання членами атестаційної комісії, зокрема щодо відсутності підпису про ознайомлення із змістом атестаційного листа.
Аналіз наведених положень чинного законодавства дає підстави для висновку, що різновидом публічної служби в органах цивільного захисту є служба цивільного захисту за контрактом осіб рядового або начальницького складу.
Особливістю цього виду служби цивільного захисту є те, що він реалізується громадянами України в добровільному порядку на умовах, визначених контрактом, у разі, якщо вони відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров'я виконувати службові обов'язки.
Для визначення доцільності укладення з особою, яка проходить службу цивільного захисту за контрактом, нового контракту, особою, уповноваженою на його підписання, може бути ініційоване атестування такої особи, завданням якого є визначення рівня її професійної підготовки, ділових і моральних якостей, відповідності займаній посаді та можливості використання на службі.
Під час атестування з'ясовуються: теоретична та практична підготовленість; компетентність; якість виконання особою службових обов'язків; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння правильно будувати свої стосунки з колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами, уміння навчати і виховувати підлеглих, вимогливість до них; культура в роботі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня; стан здоров'я та фізична підготовленість, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, що, на думку начальника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики.
Джерелом відомостей про критерії атестування є атестаційний лист, який складається безпосереднім командиром, а також інші документи та матеріали, що стосуються службової діяльності особи, яка атестується.
Особа рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту визнається такою, що не відповідає займаній посаді, якщо має принаймні один з недоліків, передбачених підпунктами 1-3 пункту 12 розділу IV Порядку №929, а саме: такими, що не відповідають займаним посадам, визнаються особи, які мають хоча б один з таких недоліків: 1) уникають або відмовляються від направлення на навчання (перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо) за своїм напрямом професійно-службової діяльності або посадою; 2) склали заліки зі службової та/або фізичної підготовки на оцінку «незадовільно»; 3) порушують Присягу, порядок і правила, установлені статутами, нормативно-правовими актами і наказами відповідних керівників органів і підрозділів цивільного захисту, що видаються в межах їх повноважень.
Як встановлено судом, стосовно позивача був складений атестаційний лист із висновком безпосереднього керівника про те, що позивач підлягає звільненню із служби у зв'язку із закінчення строку контракту та систематичним порушенням службової дисципліни.
Крім того, на момент атестування позивач мав чинні дисциплінарні стягнення, які позивач не оскаржував.
Аргументи апелянта про те, що відповідачем не взято до уваги відомості про заліки в 2019 році, апеляційний суд відхиляє та зазначає, що органом, уповноваженим проводити атестування осіб рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту, є відповідні атестаційні комісії.
Перевіряючи обґрунтованість висновку Атестаційної комісії, адміністративний суд, який вирішує публічно-правовий спір, що пов'язаний з результатами атестування, оцінює, чи було Атестаційною комісією дотриманий відповідний порядок, чи були в Атестаційної комісії документи і матеріали, що, в аспекті критеріїв атестування, є достатніми для висновку про невідповідність особи займаній посаді. Водночас адміністративний суд не дає оцінки документам і матеріалам, що не були підставою для прийняття Атестаційною комісією відповідного висновку й не проводить атестування особи повторно.
Доказів, які б свідчили на користь того, що позивачем під час атестування заявлялися клопотання про залучення/дослідження таких документів і матеріалів, які необґрунтовано були відхилені Атестаційною комісією, позивач під час розгляду справи не надав.
На момент проведення атестації (27.05.2020) у позивача були наявні два дисциплінарні стягнення, що підтверджується особою справою (а.с. 24). Після закінчення атестаційної комісії позивачу було доведено висновок атестаційної комісії, однак ознайомитись із цим висновком позивач відмовився, про що складено акт (а.с.30).
Згідно Порядку - у разі незгоди з висновком атестаційної комісії особа рядового чи начальницького складу після засідання атестаційної комісії протягом 10 днів з дати оголошення цього висновку подає мотивований рапорт на ім'я керівника органу чи підрозділу цивільного захисту, який приймав остаточне рішення. Рапорт підлягає розгляду в тридцятиденний строк з дня подання.
Позивачем жодного рапорту не надсилалося, а отже і заперечень проти висновку атестаційної комісії не було.
Відповідно до підпункту 1 пункту 46 Положення № 593 для проходження служби цивільного захисту можуть бути укладені такі контракти про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового і начальницького складу служби цивільного захисту в порядку, встановленому цим Положенням.
Контракт укладається про проходження служби цивільного захисту - на строк від трьох до п'яти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами рядового і молодшого начальницького складу (пункт 47 Положення № 593).
Пунктом 51 Положення № 593 визначено, що контракт укладається у двох примірниках (контракт про навчання (проходження служби цивільного захисту) - у трьох примірниках) (по одному для кожної із сторін), що мають однакову юридичну силу, за формою згідно з додатками 1 і 2, кожний з яких підписується особою, яка вступає на службу цивільного захисту чи продовжує її, і посадовою особою ДСНС, якій надано право на підписання контракту, а контракт про навчання (проходження служби цивільного захисту) - також замовником (керівником (начальником) органу чи підрозділу цивільного захисту, який направив громадянина (особу рядового і начальницького складу) на навчання), скріплюється гербовою печаткою відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту і зберігається у кожної із сторін.
Примірник контракту, що залишається в ДСНС, долучається до матеріалів для формування особової справи особи, яка приймається на службу цивільного захисту, особової справи особи рядового чи начальницького складу, яка продовжує службу цивільного захисту.
Після укладення контракту видається наказ по особовому складу про прийняття на службу цивільного захисту і призначення на посаду.
Згідно з пунктом 53 Положення № 593 строк дії контракту обчислюється з дня набрання ним чинності. Про день набрання чинності контрактом робиться відповідний запис в усіх примірниках контракту. Строк дії контракту обчислюється повними роками.
Днем припинення строку дії контракту вважається: день закінчення строку дії контракту; день, зазначений у наказі по особовому складу про звільнення із служби цивільного захисту (але не раніше дня виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС) - у разі дострокового розірвання контракту; наступний день після смерті (загибелі) особи рядового і начальницького складу, а також визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою (пункт 56 Положення № 593).
За приписами підпункту 1 пункту 176 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв'язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні.
Атестування осіб рядового і начальницького складу проводиться: 1) за кожною із займаних посад - не раніше ніж через 5 років з дня останнього атестування; 2) у разі закінчення строку контракту про проходження служби цивільного захисту - не пізніше ніж за два тижні до закінчення строку дії чинного контракту - незалежно від строку попереднього атестування; 3) у разі розірвання контракту достроково однією із сторін при звільненні із служби цивільного захисту у зв'язку із скороченням штатів та у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу - незалежно від строку попереднього атестування; 4) перед закінченням курсантами, слухачами (денної форми навчання) навчання у навчальних закладах цивільного захисту. У рік закінчення навчального закладу за новим місцем служби вони атестуванню не підлягають; 5) при призначенні на вищу посаду. У разі якщо призначення на вищу посаду здійснюється раніше одного року з дня останнього атестування, атестаційною комісією розглядається службова характеристика особи, яка призначається, з урахуванням висновків останньої атестації. Форма службової характеристики визначена у додатку 1 до цього Порядку; 6) при переміщенні на нижчу посаду. У разі якщо призначення на нижчу посаду здійснюється раніше одного року з дня останнього атестування, атестаційною комісією розглядається службова характеристика особи, яка призначається, з урахуванням висновків останньої атестації; 7) у разі якщо під час останнього атестування особи рядового чи начальницького складу поряд з визначенням відповідності займаній посаді отримано рекомендацію про подальше службове використання за умови усунення недоліків, зазначених у тексті атестації, у визначені терміни, але не більше ніж 6 місяців (пункт 5 розділу І Порядку № 929).
Пунктом 14 Розділу III Порядку визначено, що атестаційні висновки затверджуються керівником, який має на це право відповідно до схеми атестування осіб рядового і начальницького складу, або особою, яка тимчасово виконує його обов'язки. При згоді керівника з висновком атестаційної комісії він затверджує його або письмово складає власне рішення із зазначенням дати.
При цьому жодною нормою діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, не передбачено обов'язкового укладання з особою контракту про проходження служби цивільного захисту.
Колегія суддів звертає увагу , що відповідно до пунктів 52, 55 Положення, підписання контракту про проходження служби цивільного захисту є правом, а не обов'язком Головного управління ДСНС України у Тернопільській області.
Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 01.07.2020 №176 "Про кадрові питання" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби у зв'язку із закінченням строку контракту, поновлення на посаді начальника караулу 8 пожежно-рятувальної частини У ДСНС України у Тернопільській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені позивачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат за цим апеляційним провадженням немає.
Порушень норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 500/1972/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Р. В. Кухтей
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 10.03.2021 року