09 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/3540/20 пров. № А/857/15505/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді Сеника Р.П.,
суддів Кухтея Р.В., Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 380/3540/20 за адміністративним позовом Львівського комунального підприємства "Львівавтодор" до Західного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Онур Конструкціон Інтернешнл" про визнання протиправним і скасування висновку,-
суддя в 1-й інстанції - Коморний О.І.,
час ухвалення рішення - 21.10.2020 року,
місце ухвалення рішення - м. Львів,
дата складання повного тексту рішення - 26.10.2020 року,
На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства "Львівавтодор", в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби України від 21.04.2020 р. (дата публікації на веб-порталі Уповноваженого органу 21.04.2020 р.) про результати моніторингу закупівлі Львівського комунального підприємства "Львівавтодор". Інформація про предмет закупівлі: "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул.Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" (45000000-7). Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету м. Львова., 94561788UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи, унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі та дата його оприлюднення №UA-2019-12-03-004842-b, aebc932e8b7543fa86a07abf5f8bbae9 від 03.12.2019.
Позовні вимоги мотивовано тим, що 16.04.2020 на веб-сайті Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, згідно з Законом України "Про публічні закупівлі") опубліковано "інформацію про моніторинг". Вказує, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла станом на момент прийняття рішення). Зазначає, що 16 квітня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу, офіційному сайті системи публічних закупівель "Прозоро" опубліковано наказ Західного офісу Державної аудиторської служби України №67 від 16.04.2020 "Про початок моніторингу закупівель", яким розпочато моніторинг закупівлі, "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул.Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" (45000000-7), яка здійснена Львівським комунальним підприємством "Львівавтодор". Зазначає, що 21.04.2020 на офіційному сайті системи публічних закупівель "Прозоро" відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул.Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" (45000000-7). Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету м. Львова., 94561788UАН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи", в якому зазначено про виявлення порушень. Вказує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору -порушень не встановлено. У висновку зазначається, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вважає, що у висновку відповідач обмежує законне право замовника на оприлюднення аргументованих заперечень до висновку, зобов'язуючи Замовника оприлюднити лише інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень чим порушує (абз. 2 ч.8 ст. 71 (ч. 8 ст. 8) Закону). Зазначає, що 28.04.2020 позивач оприлюднив на офіційному сайті системи публічних закупівель "Прозоро" аргументоване заперечення № 806 від 28.04.2020 на висновок відповідача про результати моніторингу зазначеної вище закупівлі. Також зазначає, що інформація у висновку, що розміщений на офіційному сайті системи публічних закупівель "Прозоро" повинна була б відповідати затвердженій формі, однак, у висновку, що розміщений на офіційному сайті системи публічних закупівель "Прозоро" є суттєві відмінності, які не відповідають затвердженій формі: відсутній номер висновку; - в п. 1 Констатуючої частини висновку відсутня дата закінчення моніторингу. Отже вважає, що вказане вище дає підстави стверджувати, що висновок винесений з грубим порушенням процедури складання і оприлюднення та ставить під сумнів законність і правомірність його винесення. Також зазначає, що не погоджується із частиною II "Констатуюча частина" висновку, де "встановлення в Гарантії виконання № 17032 від 11.01.2020 строку її дії до 30.10.2020 не є належним забезпеченням виконання договору після 30.10.2020 в частині виконання ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" зобов'язань щодо належного (своєчасного) виконання робіт за договором". Вказує, що у Додатку № 2 до Договору (Календарний план виконання робіт на об'єкті Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул. Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній) встановлений строк виконання робіт по Договору, а саме: до 30.10.2020 року. Отже зазначає, що ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" повинно виконати свої зобов'язання по Договору до 30.10.2020. Враховуючи вище наведене, ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" подало банківську гарантію термін якої є не меншим від терміну виконання усіх зобов'язань підрядника щодо виконання договору про закупівлю, що не порушує вимоги тендерної документації ЛКП "Львівавтодор". Вважає, що доводи зазначені у висновку про "прострочення виконання робіт" та/або про "тимчасове припинення будівництва" є припущеннями, які не формують предмет договору при його укладенні і які не настали в момент укладення Договору. Взаємовідносини сторін при виникненні "гарантійних зобов'язань та відповідальності за їх невиконання" врегульовані умовами договору і чинним законодавством України, а також, гарантійні зобов'язання самі по собі не формують предмет договору. Таким чином вказує, що ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" виконано вимоги Тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної та безумовної) на момент укладення Договору підряду, а саме, до закінчення погодженого Сторонами терміну виконання усіх зобов'язань підрядника щодо виконання договору про закупівлю, тобто, до 30.10.2020. Враховуючи вище наведене вважає, що гарантія виконання 17032 від 11.01.2020 надана ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" є належним забезпеченням виконання договору № 16/01/2020-1 підряду на виконання робіт на об'єкті: "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул. Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" від 16.01.2020. Також зазначає, що згода на обробку персональних даних посадових осіб учасника, яким надано право на участь в цивільно-правових та господарських відносинах (на укладання та підписання договору про закупівлю), а саме: генерального директора ОСОБА_4 та інженера-будівельника ОСОБА_1 в документах тендерної пропозиції ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" цими особами надана, а тому, порушення вказані у висновку необґрунтовані та не відповідають вимогам чинного законодавства України. Позивач також вважає суперечливим висновок відповідача про те, що відповідач зазначає, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (ч. 1 ст. 30 Закону), зобов'язує позивача розірвати договір і одночасно відповідач вважає, що договір № 16/01/2020-1 від 16.01.2020 своєчасно укладений, його умови відповідають умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору відбулось без порушень. Отже, враховуючи вище наведене позивач вважає, що тендерна пропозиція ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" відповідає умовам тендерної документації, - факт укладення договору за результатами закупівлі не суперечить вимогам Закону, а тому відсутні підстави для розірвання договору № 16/01/2020-1 підряду на виконання робіт на об'єкті: "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул. Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" від 16.01.2020. Враховуючи вище наведене, замовник вважає висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, опублікований Західним офісом Держаудитслужби України 21.04.2020 безпідставним та необґрунтованим. Відтак просить суд задовольнити позовні вимоги повністю.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 380/3540/20 позовні вимоги задоволено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив відповідач, подавши на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок що оприлюднений відповідачем 21.04.2020 року висновок не затверджено керівником державного фінансового контролю або його заступником.
Зазначає, що за вимогою частини 6 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації, термін дії банківської гарантії повинен бути не меншим від терміну дії договору та/або терміну виконання усіх зобов'язань підрядника (принципала - в банківській гарантії) щодо виконання договору про закупівлю. Вказує, що відповідно до умов зазначеної Гарантії, ця Гарантія діє до 30.10.2020 (п. 4.1 Гарантії), вимога по Гарантії повинна бути пред'явлена бенефіціаром (Замовником) банку-гаранту до закінчення строку, передбаченого п. 4,2 (тобто до 30.10.2020) Гарантії (п. 5 Гарантії), Гарантія припиняється у разі закінчення строку дії Гарантії. Вказує, що умовами пунктів 4.2.3 Проекту договору замовника, проекту договору учасника-переможця та укладеного Договору № 16/01/2020-1 передбачено приймання об'єкта протягом 20-ти днів після одержання офіційного повідомлення підрядника про готовність об'єкта до експлуатації. Таким чином зазначає, що встановлення в Гарантії виконання № 17032 від 11.01.2020 строку її дії до 30.10.2020 не є належним забезпеченням виконання договору після 30.10.2020. Також вказує, що згода посадових осіб учасника, яким надано право на участь в цивільно-правових та господарських відносинах (на укладання та підписання договору про закупівлю), а саме: генерального директора ОСОБА_4 та інженера-будівельника ОСОБА_1 в документах тендерної пропозиції ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦЮН ЇНТЕРНЕШНЛ" відсутня.
Просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 380/3540/20 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 4 ст. 229, п.2 ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає можливим проведення розгляду справи за їхньої відсутності без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" виконано вимоги тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної та безумовної), до закінчення погодженого Сторонами терміну дії договору (до 30.10.2020).
У складі тендерної пропозиції ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл", на виконання вимог пункту 2.13 розділу 2 Додатку № 1 до тендерної документації, надано лист-згоду на обробку даних (№ 164/14/т від 05.12.2019) (а.с.62), відповідно до якого учасником в особі уповноваженої особи - інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , з метою забезпечення участі у процедурі торгів, цивільно-правових та господарських відносинах надано згоду на обробку, зберігання, використання, полишення та доступ наданих у тендерній пропозиції даних.
Відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" виконано вимоги тендерної документації в частині надання листа-згоди на обробку даних встановленої форми.
Крім того, позивача зобов'язано здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Розглядаючи спір, апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що 16.04.2020 на веб-сайті Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, згідно з Законом України "Про публічні закупівлі") опубліковано "інформацію про моніторинг"
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", яка діяла станом на момент прийняття рішення).
Згідно з наказом Західного офісу Державної аудиторської служби України №67 від 16.04.2020 "Про початок моніторингу закупівель", розпочато моніторинг закупівлі, "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул.Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" (45000000-7), яка здійснена Львівським комунальним підприємством "Львівавтодор".
Згідно із вказаним наказом, рішення про початок моніторингу прийнято відповідно до частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 2 та статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23.
21.04.2020 на офіційному сайті системи публічних закупівель відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул.Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" (45000000-7). Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету м. Львова, 94561788UАН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи", в якому зазначено про виявлення наступних порушень.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини 1 статті 30 Закону У країни "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.
Згідно оскаржуваного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Західний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
28.04.2020 позивач оприлюднив на офіційному сайті системи публічних закупівель заперечення № 806 від 28.04.2020 на висновок відповідача про результати моніторингу зазначеної вище закупівлі.
Позивач не погоджуючись та вважаючи протиправним із висновок відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Частина 2 статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі по тексту - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно із частиною 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон №922).
В даній справі порядок призначення та проведення моніторингу публічних закупівель позивачем не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Згідно із частиною 6 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Перелік автоматичних індикаторів ризиків, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 11 вересня 2018 року № 196.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, стаття 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" існувала до 18.04.2020. В тексті Закону в редакції, що діє з 19.04.2020 ця стаття відсутня.
Питання "моніторингу процедур публічних закупівель" регулюється ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно із ч. 6 ст. 8 Закону, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону, у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно із ч. 8 ст. 8 Закону, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до вимог п. 10 ст. 8 Закону, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Згідно із ч. 11 ст. 8 Закону, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до частини 6 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації Замовником вимагалося надання учасником-переможцем (через систему електронних закупівель) забезпечення виконання договору про закупівлю у форм електронної банківської гарантії (безвідкличної та безумовної), що має містити ствердження про виконання зобов'язань. При цьому, за вимогою частини 6 вказаного розділу тендерної документації, термін дії банківської гарантії повинен бути не меншим від терміну дії договору та/або терміну виконання усіх зобов'язань підрядника (принципала - в банківській гарантії) щодо виконання договору про закупівлю.
Як підтверджено матеріалами справи, 16.01.2020 між ЛКП "Львівавтодор" та ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" укладено Договір № 16/01/2020-1 підряду на виконання робіт на об'єкті: "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул. Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній" (далі - "Договір підряду").
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Відповідно до п. 1.1. Договору-підряду, Підрядник зобов'язується власними і залученими силами в обумовлений термін у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи: "Реконструкція вул. Т.Шевченка (від вул. Залізничної до вул. Левандівської) з організацією кільцевого руху по вулицях Т.Шевченка, Левандівській, Залізничній", а Замовник зобов'язується прийняти об'єкт і здійснити фінансування прийнятих робіт.
Згідно із п. 12.1. укладеного Договору-підряду №16/01/2020-1 від 16.01.2020, Договір вступає в силу з моменту підписання його тексту та усіх додатків і діє до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Календарним планом (додаток №2 до договору) передбачено дату терміну закінчення робіт - 30.10.2020.
Отже, враховуючи наведене, можна дійти висновку, що ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" повинно виконати свої зобов'язання по Договору до 30.10.2020.
ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" 14.01.2020 подано (завантажено) електронну банківську Гарантію виконання № 17032 від 11.01.2020 (видана AT "Комерційний банк "Глобус").
Відповідно до умов зазначеної Гарантії, така діє до 30.10.2020 (п.4.1), вимога по Гарантії повинна бути пред'явлена бенефіціаром (Замовником) банку-гаранту до закінчення строку, передбаченого п. 4.2 Гарантії (п. 5), Гарантія припиняється у разі закінчення строку дії Гарантії, передбаченого п. 4.2. цієї Гарантії (п. 9.1), Гарантія повинна бути повернута принципалом (ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл") банку-гаранту протягом 10 календарних днів після закінчення строку її дії, неповернення оригінального примірника цієї Гарантії не є підставою для продовження строку її дії.
Аналогічні умови щодо строку дії Гарантії (по 30.10.2020 включно) зазначені в договорі між ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" і AT "Комерційний банк "Глобус" №17032/ЮГ-20 від 11.01.2020, на підставі якого видана банківська Гарантія виконання № 17032 від 11.01.2020. Договір №17032/ЮГ-20 від 11.01.2020 не виключає можливість його зміни, в т.ч. і в частині строку дії Гарантії.
В свою чергу, на адвокатський запит в AT "Комерційний банк "Глобус" щодо укладення і виконання Договору №17032/ЮГ-20 від 11.01.2020, надано відповідь листом №1-2321 від 29.09.2020 (а.с.230), із змісту якого встановлено, що "відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ №639 від 15.12.2000, Гарантія повинна містити обов'язкові реквізити, зокрема: дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим. Надана гарантія №17032 від 11.01.2020 містить строк дії - до 30.10.2020 і обставини за яких вона припиняє свою дію, а саме: закінчення строку дії Гарантії, передбаченого п. 4.2. цієї Гарантії; своєчасного виконання у повному обсязі Принципалом своїх зобов'язань перед Бенефіціаром за Основним зобов'язанням; сплати Банком- Гарантом суми Гарантії в повному обсязі; відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом повернення до Банку-Гаранта оригіналу Гарантії або шляхом подання Банку- Гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення Банку-Гаранта від зобов'язань за Гарантією. Таким чином, гарантія №17032 від 11.01.2020р. видана з дотриманням зазначених вище норм."
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" виконано вимоги тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної та безумовної), до закінчення погодженого Сторонами терміну дії договору (до 30.10.2020).
За вимогою пункту 2.13 розділу 2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника у тендерній пропозиції учасник повинен надати лист-згоду на обробку даних за наведеною у вказаному пункті Додатку № 1 формою наступного змісту: "Ми (я) (зазначити найменування учасника) в особі (зазначити посаду, П.І.Б. уповноваженої особи), з метою забезпечення участі у процедурі торгів, цивільно-правових та господарських відносинах, надаємо (-ю) згоду на обробку, зберігання, використання, поширення та доступ до наданих нами у тендерній пропозиції даних згідно Закону України "Про публічні закупівлі" та інших норм чинного законодавства. Наведена вище інформація також може надаватись третім особам".
Також, згідно із формою цього листа, його підписує Одна особа із зазначенням Посади і Прізвища. Отже сама форма передбачає можливість підписання листа-згоди представником або іншої посадовою особою учасника.
Одночасно, відповідно до п. 2 розділу "Оцінка тендерних пропозицій", відповідно до статей 3, 32, 34 Конституції України, Закону України "Про захист персональних даних", Конвенції Ради Європи 1981 року № 108 "Про захист осіб стосовно автоматизованої обробки персональних даних" (ETS № 108) підпис фізичної особи (яка представляє учасника) на документах, передбачених та встановлених для оформлення під час проведення процедури закупівлі, є підтвердженням одержання згоди фізичних осіб, яка діють від імені учасника, на обробку (збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення) персональних даних учасника, або фізичних осіб, які є посадовими особами/працівниками уповноваженими особами учасника, а також здійснювати інші дії визначені Законом України "Про захист персональних даних". Учасник підписанням пропозиції підтверджує, що він повідомлений про свої права відповідно до ст. 8 Закону України "Про захист персональних даних".
Відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції документів уповноваженою особою учасника ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" на підписання документів тендерної пропозиції є інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 (довідка від 05.12.2010 № 164/1/т, довіреність від 3.12.2019), право на укладання та підписання договору про закупівлю надано генеральному директору ОСОБА_4 та інженеру-будівельнику ОСОБА_1 (учасником подано (завантажено) довідку від 05.12.2019 № 164/2/т, копії протоколів рішень загальних зборів учасників товариства №39/1 від 28.09.2015, № 40 від 30.10.2015, № 44 від 25.03.2016, № 68 від 08.10.2019, наказу № 130/1 від 30.10.2015).
У складі тендерної пропозиції ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл", на виконання вимог пункту 2.13 розділу 2 Додатку № 1 до тендерної документації, надано лист-згоду на обробку даних (№ 164/14/т від 05.12.2019) (а.с.62), відповідно до якого учасником в особі уповноваженої особи - інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , з метою забезпечення участі у процедурі торгів, цивільно-правових та господарських відносинах надано згоду на обробку, зберігання, використання, полишення та доступ наданих у тендерній пропозиції даних.
Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл" виконано вимоги тендерної документації в частині надання листа-згоди на обробку даних встановленої форми.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про захист персональних даних" згода суб'єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.
Згідно з даними Єдиного Державного Реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_4 є керівником і підписанотом ТОВ "Онур Конструкціон Інтернешнл", а інженер-будівельник ОСОБА_1 - підписант підприємства. Ці дані оприлюднені на офіційному сайті Міністерства юстиції України і відповідно ОСОБА_4 та ОСОБА_1 вже надали згоду на обробку їх персональних даних щодо конкретно визначеної мети їх обробки, а саме у веденні господарської діяльності підприємства, яка включає укладення цивільно-правових договорів.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат за цим апеляційним провадженням немає.
Порушень норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 229, 308, 310, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 380/3540/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Р. В. Кухтей
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 10.03.2021 року