Іменем України
26 лютого 2021 р. № 400/6120/20
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до:Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, вул. Гагаріна, 150-А,Маріуполь,Донецька область,87521
про:визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Донецького прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не виплати йому середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні; зобов'язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні (не виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку та індексації грошового забезпечення) із розрахунку 503,52 грн в день з 01.03.2019 по 30.11.2020 року.
Свої вимоги позивач обгрунтував тим, що при звільненні з військової служби йому не була виплачена грошова компенсація відпустки як учаснику бойових дій та індексація грошового забезпечення, в зв'язку з чим позивач звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду. Рішенням суду від 14.07.2020 визнано протиправною бездіяльність Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 04.10.2017 по 20.02.2019 та зобов'язано відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію відпустки як учаснику бойових дій за період з 04.10.2017 по 20.02.2019. Зазначене рішення виконано 30.11.2020 шляхом перерахування на картковий рахунок позивача 28039,19 гривень. Однак, відповідачем не нараховано та не виплачено середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідач позов не визнав, просив відмовити в задоволенні позову. Обгрунтовуючи свою позицію, відповідач у письмовому відзиві зазначив, що відповідно до роз'яснень, наведених у листі Міністерства соціальної політики України від 24.07.2013 №774/13/84-13, на військовослужбовців, які проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, Кодекс законів про працю України не поширюється. Крім того, відповідно до ст. 117 КЗпП підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку у разі відсутності спору про розмір належних до виплати звільненому працівнику сум.
Відповідач надав відповідь на відзив, в якій зазначає, що позовні вимоги підтримує, зазначає, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум аласник або уповноважений орган повинен сплатити зазначене у ст. 116 КЗпП відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Суд розглянув справу 26.02.2021, відповідно до вимог ст.262 КАС України, без проведення судового засідання, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» та Рішення Ради суддів України від 17.03.2020 №19, в порядку письмового провадження, на підставі матеріалів справи.
Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період з 04.10.2017 по 20.02.2019 рік проходив військову службу у Донецькому прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Наказом командира Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 49-ОС від 01.02.2019 року позивач був звільнений з військової служби у запас відповідно до підпункту "к" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Наказом командира Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 82-ОС від 20.02.2019 року позивач виключений із списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення.
При звільненні з військової служби позивачу не виплачена грошова компенсація відпустки як учаснику бойових дій з 2017 по 2019 рік.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.07.2020 по справі №400/1643/20 позов ОСОБА_1 задоволено, визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 04.10.2017 року по 20.02.2019 року; зобов'язано Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ 14321726) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2018 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; визнано протиправною бездіяльність Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 04.10.2017 року по 28.02.2018 року; зобов'язано Донецький прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ 14321726) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) індексацію грошового забезпечення за період з 04.10.2017 року по 28.02.2018 року.
В листопаді 2020 перераховано на картковий рахунок позивача 10290,19 грн. На переконання позивача, відповідач у відповідності з ст. 117 КЗпП України повинен був виплатити йому його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до ч. 4 ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які проходять службу в органах внутрішніх справ та поліції, у тому числі, порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці.
Разом з тим, спеціальним законодавством не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Слід зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Отже, безперечним є висновок, що трудове законодавство у питаннях, що не врегульовані нормами спеціального законодавства, поширюється також і на військовослужбовців, тому доводи відповідача про зворотне, не приймаються до уваги.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 117 КЗпП у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що передбачений частиною 1 ст. 117 КЗпП обов'язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум саме у строки, зазначені у статті 116 КЗпП.
Велика палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 по справі №761/9584/15-ц щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зазначила, що метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв'язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Однак, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов'язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов'язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов'язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, іншіобставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов'язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Виходячи з матеріалів справи, право на отримання грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексації грошового забезпечення у позивача виникло на підставі судового рішення по справі №400/1643/20, яке було постановлено вже після його звільнення, оскільки на час звільнення позивача з ним проведено розрахунок у такому розмірі, як суб'єкт владних повноважень розумів нормативно-правові акти.
Як вбачається з виписки по рахункам позивача, відповідачем 29.05.2020 року виплачено компенсацію невикористаної додаткової відпустки в сумі 17749 грн, 30.11.2020 в сумі 10290,19 грн на виконання рішення суду по справі № 400/1643/20 у частині виплати недоплаченої компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 04.10.2017 по 20.02.2019 року та індексації грошового забезпечення за період з 04.10.2017 року по 28.02.2018 року.
Таким чином, відповідач провів фактичний розрахунок з ОСОБА_1 щодо виплати компенсації додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП.
Враховуючи, що непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати індексації грошового забезпечення на підставі статті 117 КЗпП України.
Відповідно до архівних відомостей відповідача про розмір грошового забезпечення за два останніх повних календарних місяців позивача, що передували звільненню становить 31218,63 грн. (грудень 2018 року - 10656,53 грн та за січень 2019 року - 20562,10 грн).
Середньоденна зарплата позивача склала 761,43 грн. (31218,63 / 41 (кількість робочих днів з період з грудня 2018 по січень 2019 року). Кількість робочих днів за час затримки виплати за період з 01.03.2019 року по 30.11.2020 року - 187 днів. Виходячи з цього, середньоденний заробіток становить 142 387,41 грн. (761,43 грн. х 187 робочих днів).
Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 128 403,42 гривень, з яких: грошове забезпечення 100 364,23 гривень (78,16%) та компенсація відпустки, індексація грошового забезпечення 28 039,19 гривень (21,84 %).
Обрахована судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату компенсації за індексація грошового забезпечення, становить 142 387,41 гривень.
Суд, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 31097,41 грн гривень як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні (21,84 % від 142 387,41 грн).
Аналогічний правовий висновок викладений в постановах Верховного Суду від 30.11.2020 року у справі №480/3105/19 та від 23.12.2020 року у справі №803/1768/17.
Позов задовольнити.
Позивач звільнений від сплати судового збору.
Також представником позивача заявлено клопотання про стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 5000 грн. На підтвердження понесених витрат, надані: договір №5/2020 про надання правової допомоги від 26.03.2020, що був укладений ОСОБА_1 та адвокатом Дмитренко В.В., акт пиймання - передачі наданих послуг №2 від 17.12.2020, тарифи надання послуг адвокатом, касовий ордер про сплату послуг адвоката в розмірі 5000 грн, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Дмитренко В.В., ордер на надання правничої допомоги.
Частиною 2 ст. 134 КАС України передбачено, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно ч. 5 ст. 134 КАС України, витрати на правничу допомогу мають бути підтверджені належними доказами та бути співмірними із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Аналіз вищезазначених положень КАС України дає підстави вважати, що розмір таких витрат визначається на підставі доказів, підтверджуючих понесені стороною витрати та доказів, що підтверджують відповідність цих витрат фактично виконаній адвокатом роботі.
Положеннями ст. 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність передбачено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009, передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі Баришевський проти України (Заява № 71660/11), пункті 80 рішення у справі Двойних проти України (Заява № 72277/01), пункті 88 рішення у справі Меріт проти України (заява № 66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов'язково понесені та мають розумну суму.
При визначенні суми відшкодування судових витрат суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені договором про надання правничої допомоги, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документами про оплату таких послуг, розрахунками таких витрат тощо.
В даному випадку сума витрат на правову допомогу в розмірі 5000 грн є цілком розумною, виходячи з предмету розгляду даної справи, виконаних послуг. Фактичне понесення позивачем суми витрат на правову допомогу підтверджено наявними у справі доказами.
Аналіз наведених вище норм дає підстави вважати, що розмір витрат на професійну правничу допомогу повинен бути пропорційним до предмету спору та співмірним до тих витрат, які поніс позивач, в зв'язку з прийняттям відповідачем протиправного рішення.
З урахуванням матеріалів справи, суд дійшов висновку, що сума витрат позивача на правову допомогу в розмірі 5000 грн є цілком співмірною та пропорційною предмету розгляду справи.
Таким чином, понесені позивачем витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5000 грн підлягають відшкодуванню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст. 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_2 ) до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Гагаріна, 150-А,Маріуполь,Донецька область,87521 14321726) задовольнити.
2. Визнати протиправною бездіяльність Донецького прикордонного загіну Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні (не виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку та індексації грошового забезпечення за період з 04.10.2017 по 20.02.2019).
3. Стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні (не виплати компенсації за невикористану додаткову відпустку та індексації грошового забезпечення) в сумі 31 097,41(тридцять одна тисяча дев'яносто сім грн сорок одна коп) гривень.
4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України( АДРЕСА_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_2 ) судові витрати на правову допомогу в сумі 5000 (п'ять тисяч грн) гривень.
5. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Суддя В. В. Біоносенко
Рішення складено в повному обсязі 04.03.2021.