Справа № 738/1601/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/171/21
Категорія - 309 Доповідач ОСОБА_2
02 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Секретаря судового засідання - ОСОБА_5 .
За участю учасників судового провадження:
Прокурора - ОСОБА_6
Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 10 грудня 2020 року
Цією ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність зі змінами до Кримінального кодексу України задоволено частково. Вирок Великобурлацького районного суду Харківської області від 28.11.2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України приведено у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII та дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України кваліфікувано за ст. 309 ч. 1 КК України та призначено останньому покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 5 років обмеження волі. В іншій частині вирок Великобурлацького районного суду Харківської області від 28.11.2017 року залишено без змін. В решті вимог клопотання відмовлено.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду скасувати, оскільки ст. 309 ч. 1 КК України не передбачає позбавлення волі, а залишилась ст. 317 ч. 1 КК України за якою Вовчанським районним судом Харківської області йому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та застосовано п. 1 ч. 3 ст. 5, ч. 3 ст. 74 КК України. Просить перерахувати остаточне покарання за правилами ст. 72 ч. 1 КК України.
В судовому засіданні прокурор частково підтримав подану апеляційну скаргу, за ч. 1 ст. 309 КК України просив призначити покарання у виді 3 років обмеження волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню з наступних підстав.
04.12.2020 до Менського районного суду Чернігівської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність зі змінами до Кримінального кодексу України, обґрунтоване тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020 було внесено зміни до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів щодо запровадження нового інституту кримінальних проступків.
У клопотанні засуджений просив суд перекваліфікувати його дії зі ст. 309 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 1 КК України, перерахувати відбуте покарання за правилами ст. 72 ч. 1 КК України та звільнити за відбутим строком покарання.
Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до частини 3 статті 74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м'який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 07.10.2014 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 309 ч. 1, ст. 317 ч. 1, ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає обов'язки передбачені ст. 76 КК України.
Вироком Великобурлацького районного суду Харківської області від 28.11.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного даним вироком частково приєднано не відбуте покарання призначене вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 07.10.2014 року та визначено остаточне покарання у виді 5 років і 3 місяців позбавлення волі.
Даним вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України вчиненого повторно.
01.07.2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII), яким внесені зміни до ст. 309 КК України, якими встановлено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п'яти років. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, - караються позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років. Особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Отже, з 01.07.2020 року ст. 309 ч. 2 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винуватим, не передбачає відповідальність особи за незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, «вчинене повторно», а лише передбачає «протягом року після засудження за цією статтею», однак, з часу засудження ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 07.10.2014 року пройшло більше року коли він вчинив неправомірні дії передбачені ст. 309 за які був визнаний винуватим вироком Великобурлацького районного суду Харківської області від 28.11.2017 року, а тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ст. 309 ч. 1 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років обмеження волі за ч. 1 ст. 309 КК України в (редакції закону від 22.11.2018 року №2617-VIII, оскільки санкція ст. 309 ч. 1 КК України ( редакції закону № 270 - Y1), яка діяла на момент чинення злочину передбачала максимальне обмеження волі лиш до 3 років.
Враховуючи, що санкція ст. 309 ч. 1 КК України ( редакції закону № 270 - Y1), яка діяла на момент чинення злочину, щодо санкції у виді обмеження волі є більш мякої, колегія суддів вважає, щозасудженому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді обмеження волі із застосуванням ст. 72 КК України строком на 3 роки.
У задоволенні апеляційної скарги в частині звільнення засудженого за відбутим строком покарання необхідно відмовити, оскільки засуджений не відбув строк покарання визначене вироком Великобурлацького районного суду Харківської області від 28.11.2017 року.
Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія, -
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково, ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 10 грудня 2020 року - змінити.
Вирок Великобурлацького районного суду Харківської області від 28.11.2017 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 2 КК України приведено у відповідність до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII та дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України перекваліфікувати на ст. 309 ч. 1 КК України та призначено останньому покарання у виді 3 років обмеження волі.
В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженим з дня отримання копії ухвали.
ОСОБА_8 ОСОБА_3 ОСОБА_4