Провадження № 11-кп/4820/181/21
Справа № 686/349/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
04 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12019240010005955 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2020 року,-
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2020 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Волиця-2 Красилівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утриманні малолітня дитина, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-19.04.2018 р. Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 850 грн. штрафу;
-04.09.2019 р. Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування цього покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 04.09.2019 року, остаточно визначено покарання у виді 3 (три) років 1 (один ) місяць позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 942,06 грн. документально підтверджених витрат на залучення експерта.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 , умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», на початку грудня 2019 року, точної дати та часу не встановлено, перебуваючи в коридорі біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , на підлозі виявив картонну коробку, в середині якої знаходились 5 паперових згортків та 21 поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масами ( в перерахунку на висушену речовину) 3,385 г., 2,302 г., 9,52 г., 13,26 г., 10,23 г., 64,61 г., 33,19 г., 76,09г., 6,67 г., 71,38 г., 49,48 г., 2,4 г., 36,49 г., 55,62 г., 3,151 г., 2,252 г., 2,679 г., 1,095 г., 2,074 г., 24,65 г., 1,638 г., 2,358 г., 2,554 г., 2,714 г., 3,591 г., 6,138 г., загальною масою 489,521 г., та усвідомлюючи, що виявлені ним речовини є наркомісткими, узяв вказану картонну коробку до рук, тим самим придбав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, привласнивши його, після чого переніс до місця свого проживання - АДРЕСА_1 , де продовжив зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту до 12 год. 48 хв. 05.12.2019 р.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р., канабіс (Таблиця 1 Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, ОСОБА_8 умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 05.12.2019 р., близько 02 год. 00 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , безоплатно придбав у невстановленої слідством особи один поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,4279 г., який зберігав за місцем свого проживання до 12 год. 48 хв. 05.12.2019 р. без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р., амфетамін (Таблиця ІІ Список №2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
ОСОБА_8 підлягає кримінальній відповідальності за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту.
В поданій апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження на підставі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримання. Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Вказує на недопустимість таких доказів як протокол обшуку житла ОСОБА_8 та додаток до вказаного протоколу, а саме диск з відеозаписом вказаної слідчої дії. Зазначає, що обшук проведено не уповноваженою на те особою, оскільки слідчий ОСОБА_9 участі у обшуку не приймав, а його проводили безпосередньо оперативні працівники. Також вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній саме оригінал технічних носіїв інформації, на які фіксувалась процесуальна дія, а саме протокол обшуку, тому вважає, що такий доказ є недопустимим, внаслідок порушення вимог КПК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення захисника адвоката - ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги та обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду та необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі яким суд дав вірну кримінально - правову оцінку.
Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні вказаного кримінального проступку заперечує. Стверджує, що знайшовши коробку біля своєї квартири, відкрив її та побачив, що там якесь листя, заніс її до себе додому, та поставив під стіл на кухні, хотів пізніше роздивитися добре, що в ній. Вказує на те, що це було просто якесь листя, яке не є схожим на наркотичну речовину. Мав намір вказаний ящик викинути, однак не встиг, так як під час обшуку 05.12.2019 р. його було вилучено працівниками поліції. Під час обшуку за місцем його проживання, а саме в сумочці, що висіла на кухні, працівники поліції виявили та вилучили пакетик з амфетаміном, однак, стверджує, що вказана речовина йому не належить. Вночі, напередодні обшуку, вказаний пакетик йому приніс сусід з шостого поверху, сказав, що пізніше забере, що саме там не знав.
Проте, показання обвинуваченого про його не причетність до вчинення інкримінованого злочину повністю спростовуються наявними доказами в матеріалах провадження, які об'єктивно узгоджуються між собою та підтверджують дійсні обставини злочину.
Об'єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується :
-даними протоколу обшуку від 05.12.2019 р., що проведений за місцем проживання ОСОБА_8 - АДРЕСА_1 , з якого вбачається, що на кухні виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, який поміщено до сейф-пакету №INZ1075199, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, який поміщено до сейф-пакету №7175053, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, який поміщено до сейф-пакету №7088672, картону коробку у якій 10 поліетиленових пакетів та 2 паперових згортки із речовиною рослинного походження, який поміщено до сейф-пакету №7240682, 11 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження, який поміщено до сейф-пакету №4247746, порожні поліетиленові пакети у великій кількості та електронні ваги, який поміщено до сейф-пакету №4348470, а у спальні, з шухляди шафи вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження, який поміщено до сейф-пакету №7174984.
- даними висновку експерта №8.6-1089:19 від 17.12.2019 р.: - надана на експертизу речовина ( сейф-пакет №INZ1075199 ) містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 1,4279 г.; - надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору ( сейф-пакет №7175053 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 3,385 г.;- надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору ( сейф-пакет №7088672 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 2,302 г.;- надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору ( сейф-пакет №7240682 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 9,52 г., 13,26 г., 10,23 г.. 64,61 г., 33,19 г., 76,09 г., 6,67 г., 71,38 г., 49,48 г., 2,4 г., 36,49 г., 55,62 г.; - надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору ( сейф-пакет №4247746 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 3,151 г., 2,252 г.. 2,679 г., 1,095 г., 2,074 г., 24,65 г, 1,638 г., 2,358 г., 2,554 г., 2,714 г.; - надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору ( сейф-пакет №7174984 ) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 3,591 г., 6,138 г.
- речовими доказами, оглянутими судом першої інстанції. Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000р., канабіс (Таблиця I Список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; амфетамін (Таблиця ІI Список №2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно довідки наркологічного диспансеру від 09.12.2019 р. ОСОБА_8 перебуває на профілактичному обліку в Хмельницькому обласному наркологічному диспансері з діагнозом: епізодичне вживання наркотиків з 29.03.2018 р.
За результатами огляду ОСОБА_8 , проведеного спеціальною медичною комісією з проведення медичних експертиз, які зафіксовані у відповідному акті №10 від 27.12.2019 року у ОСОБА_8 виявлено епізодичне вживання наркотиків ( амфетаміну та канабіоїдів).
Відповідно до відеозапису, переглянутому в суді першої інстанції, проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було видно, що виявлена речовина рослинного походження є подрібленою, а не листям, і саме така, повітряно-суха подріблена речовина рослинного походження була виявлена судовим експертом під час відкриття наданих на експертизу пакетів (а.п.52-54).
Крім того, під час дослідження речових доказів безпосередньо в суді першої інстанції, було встановлено, що пакети містили рослинну речовину в подрібленому стані.
Про обізнаність ОСОБА_8 щодо вмісту коробки, а саме, що це була наркотична речовина рослинного походження, підтвердила, допитана в сулді першої інстанції, свідок ОСОБА_10 , дружина обвинуваченого, яка показала, що в той день, коли в їх помешканні проводили обшук, зранку, вона, знайшовши під столом пакет з коробкою, побачила, що там наркотична речовина і запитала чоловіка, що це таке, на що той відповів, що це слід викинути.
Як вбачається з відеозапису проведення обшуку, пакетик з речовиною рожевого кольору в подрібленому стані ( амфетамін ) разом із паперовим згортком, в якій була речовина рослинного походження в подрібленому стані, були знайдені першими на кухні у чорній сумочці, яка, як повідомив обвинувачений, належить йому. На запитання працівника поліції, що в пакетику, ОСОБА_8 відповів, що не пам'ятає вже, що там. На повторне запитання, що це таке, обвинувачений відповів, що він не знає, це в сумочці там просто було, а стосовно паперового згортка повідомив, що його він ще раніше положив у сумочку і так він там і лежав.
Під час обшуку подріблену речовину рослинного походження було виявлено не лише в коробці на кухні, а й в пакеті та на телевізорі в пакетику, а також в житловій кімнаті в паперових згортках в шафі поміж речей.
Будь-яких конкретних пояснень, що то за речовина і звідки вона, ОСОБА_8 надати не міг.
Весь хід проведення обшуку безперервно фіксувався за допомогою аудіо-відеозаписом.
Спеціаліст ОСОБА_11 , допитана в суді першої інстанції, показала, що після фіксації слідчої дії вона переписала усю інформацію із флеш-карти на DVD-диск та передала його слідчому для долучення до матеріалів кримінального провадження. Будь-яких пояснень чи висловлювань від ОСОБА_8 , що порошкоподібна речовина рожевого кольору, йому не належить, не надходило, що спростовує покази обвинуваченого в цій частині.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо недостатності доказів для доведення вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримання, колегією судів не беруться до уваги, виходячи з наступних підстав.
Твердження захисника щодо недопустимості такого доказу як протокол обшуку жила обвинуваченого ОСОБА_8 , з підстав що обшук безпосередньо проводив не слідчий, тобто не уповноважена на те особа, перевірені колегією суддів та не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтуються на передбачених вимогах закону з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно з ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.
В своїй постанові від 29.01.2019 р. в справі №466/896/17 Верховний Суд вказав, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук може бути виконана ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно умов ухвали слідчого судді дозвіл був наданий на проведення обшуку саме слідчому, а не оперативним підрозділам. В зв'язку із чим, застосування слідчим положення п.3 ч.2 ст.40 КПК України про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.
Відповідно до відеозапису слідчої дії - обшук квартири АДРЕСА_2 , перед початком проведення обшуку слідчим СВ ПЗВнП Хмельницького ВП ГУНП України в Хмельницькій області ОСОБА_9 в присутності двох понятих було зачитано ОСОБА_8 зміст ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, після чого обшук було розпочато. Також на відеозапису видно вказаного слідчого аж до кінця слідчої дії та складання ним процесуального документа - протоколу обшуку.
Свідок ОСОБА_12 , який у якості понятого брав участь під час проведення обшуку, допитаний в суді першої інстанції, підтвердив, що під час проведення вказаної слідчої дії був слідчий, а також інші працівники поліції.
Згідно доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 02.12.2019 р., яке адресоване начальникові СКП Південно-Західного ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 старший слідчий СВ ПЗВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 просить доручити працівникам СКП ПЗВнП ХВП в Хмельницькій області взяти участь у проведенні обшуку у якості спеціалістів на підставі ухвали судді Хмельницького міськрайонного суду за адресою: АДРЕСА_1 .
На виконання вказаного доручення у проведенні обшуку квартири АДРЕСА_3 в якості спеціалістів взяло участь два оперативних працівника ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
З врахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обшук, на виконання ухвали слідчого судді, проведено слідчим СВ ПЗВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 за участю оперуповноважених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як спеціалістів, а протокол обшуку є допустимим доказом і підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі.
Твердження сторони захисту щодо відсутності повноважень у слідчого ОСОБА_9 на здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, колегія суддів визнає безпідставними.
Як вбачається з матеріалів справи, 04.12.2019 р. начальником ПЗВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області в кримінальному провадженні №12019240010001452 від 24.03.2019 р. за фактом вчинення правопорушення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в межах якого і проводився обшук, дозвіл на проведення якого надано слідчим суддею Хмельницького міськрайонного суду 20.11.2019 р., частково матеріали якого, за результатом проведення обшуку, було виділено в окреме провадження - №12019240010005955. Постановою заступника начальника ПЗВнП - заступник начальника СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 про здійснення досудового розслідування слідчою групою в кримінальному провадженні №12019240010005955, старшим групи призначено слідчого ОСОБА_9 .
Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість такого доказу, як диск відеозапису фіксування проведення обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал технічного носія інформації, перевірені апеляційною інстанцією і не беруться до уваги, з огляду на наступне.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 22.10.2020 року у справі № 677/2040/16-к викладено правовий висновок, з якого вбачається, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке саме значення, як документу.
Матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення лише коди електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Один і той самий електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Диск з відеозаписом проведення обшуку житла обвинуваченого, виготовлений у зв'язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні, є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації , що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.
Отже, записаний на оптичний диск (носій інформації ) електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про відсутність підстав вважати, що вказаний вище доказ є недопустимим.
Доводи захисника, які викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження. Обставини, які ним наведенні не узгоджуються із матеріалами кримінального провадження. Всі докази судом, досліджені у повному обсязі, їм надано вірну оцінку, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.
Призначене обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 у виді обмеження волі, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.ст. 71, 72 КК України та остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі реально, відповідає загальним засадам призначення покарання та вимогам ст.65 КК України.
Судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочинів, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
ОСОБА_8 за місцем свого проживання характеризується позитивно, скоїв кримінальний проступок, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та, будучи 04.09.2019 року засудженим за ч.2 ст.309 КК України й, перебуваючи на іспитовому строці, знову вчинив протиправне діяння, що свідчить про те, що обвинувачений не став на шлях виправлення, позитивних змін в його особистості не відбулося.
Обставиною, що пом'якшує покарання визнано перебування на утриманні малолітню дитину.
Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив кримінальних правопорушень.
За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді