Єдиний унікальний номер справи: 766/22958/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/206/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
04 березня 2021 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №12019230030002597 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.11.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка м. Херсон, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, -
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 3 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання та встановлено іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Суд встановив, що ОСОБА_7 керуючись прямим умислом, направленим на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, приблизно в квітні 2019 року у дворі будинку, де він мешкає, за адресою: АДРЕСА_1 , висадив рослини коноплі, які у подальшому в жовтні 2019 року, в денний час доби, більш точної дати та часу не встановлено, шляхом зрізання гілок рослини придбав, а після виготовив, шляхом висушування на горищі будинку, речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 3909,1 гр., та речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг' якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 316,21 гр., речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 593,15 г., речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 297,65 г., загальною масою канабісу - 5116,11 грам, розмір якого відповідно до таблиці 1 наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 зі змінами віднесено до особливо великих розмірів та яку в подальшому незаконно зберігав, без мети збуту у будинку та на горищі будинку за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за вказаною вище адресою 17.10.2019 в період часу з 07:19 по 08:46 год.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 309 ч. 3 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.
Вимоги апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв'язку з істотним порушення вимог КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 3 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі. Доцільність застосування положень ст. 75 КК у вироку не мотивовано. Злочин припинено через втручання правоохоронного органу. Самі обставини скоєного кримінального правопорушення свідчать про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_7 у сфері обігу наркотичних речовин та істотно підвищують суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 офіційно не працює, характеризується задовільно.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за частиною 3 статті 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у особливо великих розмірах.
Вирок суду в цій частині не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Висновок суду про доцільність застосування положень ст. 75 КК України має бути належним чином вмотивований у вироку.
Як вбачається з вироку, суд, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, зазначених вимог закону не дотримався.
Суд взагалі не навів у вироку мотивів щодо доцільності звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, обмежившись загальними фразами, що обвинувачений характеризується посередньо та визнав свою вину, чим порушив вимоги ст. 370, 374 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
Разом із тим, суд не звернув належної уваги на те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України є умисним тяжким злочином.
Поширення наркоманії та зростання злочинності, пов'язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров'я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку.
Вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб у особливо великому розмірі вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, при цьому злочин було припинено лише втручанням правоохоронного органу, а тому апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Вчинення злочин вперше, неперебування обвинуваченого обліку у лікаря-психіатра та нарколога не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на встановлені колегією суддів відомості про особу винного, який раніше не судимий, вчинив умисний тяжкий злочин, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як особи обвинуваченого, так і вчиненого злочину, офіційно не працює, міцних соціальних зв'язків не має, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м'якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
На підставі вказаної норми кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку із призначенням йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, наявність обставини, що пом'якшує покарання - щирого каяття у вчиненні злочину, позитивна характеристика обвинуваченого з місця проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дає підстави колегії суддів для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.11.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 3 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.
Зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув'язнення ОСОБА_7 з 17.10.2019 по 18.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді: три підписи